裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1509號刑事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一五○九號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二五六四號中華民國九十年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第六六七號，併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一七六○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因與在靖偉旅行社有限公司（下簡稱靖偉旅行社）臺南分公司任職之朋友熟識，經由朋友之引介，於民國八十九年一月間與靖偉旅行社約定，由甲○○依靖偉旅行社提供之「季節旅遊行程表」（原審誤載為四季旅行社有限公司所設計）去招組旅行團團員，並負責向團員收取團費後，交由靖偉旅行社為團員提供旅遊服務（包括雇用領隊、當地導遊及提供膳食、住宿、交通等服務），待旅遊行程結束後，靖偉旅行社再依據該次行程所得，支付給甲○○一定金額之酬庸，而使甲○○成為靖偉旅行社之特約受雇人，且甲○○自八十九年一月間某日起，即著手從事代理靖偉旅行社向不特定顧客推銷旅遊行程、招組旅行團並收取旅遊團費等業務。詎其於八十九年三月間因經濟狀況惡化、週轉不靈，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十九年三月下旬某日起至同年四月一日止，利用其上開業務之便，連續將其向團員 張慈容 、 張玲玲 、 楊榮輝 、 李旻諭 、 顏桂鳳 等人代收之團費共新臺幣（下同）一百五十九萬一千七百六十元（即對帳明細編號二至四所示金額之總額，起訴書誤載為一百九十五萬四百六十元），以變易持有為不法所有之意思，未交付予靖偉旅行社而侵占入己，並供己週轉後花用一空。嗣靖偉旅行社經團員反應已交付現金團費後，何以另有團費之信用卡款消費項目等情，再向甲○○查證後，始查悉上情。
二、案經靖偉旅行社訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承由其先招攬旅行團團員，交給告訴人靖偉旅行社，行程設計是季節旅行社安排，因其與季節旅行社不熟，團費交給告訴人再由告訴人交給季節旅行社，其與告訴人分擔報酬，以前是成團以後，回來計算，有利潤後和告訴人對分等情，惟否認有業務侵占犯行，辯稱：其不是告訴人之員工，出國前其多少有拿錢給告訴人，只是到最後其不知道要把錢拿錢何人，告訴人提出之對帳明細編號一是八十九年二月間之收費，不在本案告訴範圍，對於編號二到四所載金額沒有意見，但這些金額是當初其和告訴人談到從向客戶收取團費中結算出其應得之利潤，這項費用，告訴人還沒有和其結算云云。經查，
（一）右揭事實，業據被告於偵查中、原審審理時及本院審理時供述明確，核與告訴人之代理人 蔣金山 於偵查中及原審審理時、告訴人之代理人 李永鳳 於原審審理時與證人顏桂鳳、張慈容於偵查中指訴之情節大致相符，並提出被告據以向客戶招組之季節旅遊行程表、團員名單、向團員澄清以信用卡結清團費之郵局存證信函、費用明細表等影本附於偵查卷及對帳明細、團費明細表、團員信用卡簽帳單、帳款未結切書、帳款追認切結書等影本附於原審卷卷可資佐證。
（二）所謂旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，民法第五百十四條之一第二項定有明文，依此，提供旅客旅遊服務並收取旅遊費用之人，始係旅遊契約之當事人。今提供被告所招組旅行團團員旅遊服務者，均係告訴人，而非被告，業據告訴人之代理人蔣金山於偵查中及原審審理時指訴甚明，被告於原審審理時亦供承：其向客人招組旅行團時，團員都很清楚其會找一家旅行社來承辦旅遊行程，所以其才會拿告訴人之合約書及收據給團員簽名等語（見原審卷第一三六頁），核與證人即被告所招組團員楊榮輝於於原審調查時之證述情節相符（見原審卷第八四頁），並有被告所招組團員 侯慧珍 等十七人由被告出具之告訴人團費收據（費用明細表）、國外旅行契約書等影本及團員顏桂鳳、張慈容寄送之郵局存證信函等影本附於原審卷足佐，雖有部分團員於表示旅遊契約之要約意思時，未必能清楚認識其所欲訂定旅遊契約之對象（即其實際所參與之特定旅行社），但應係可得確定（至少絕非被告），且事後亦確實由告訴人提供團員全部之旅遊服務，依民法第一百六十一條意思實現之規定，旅遊契約自係成立於團員與告訴人之間，而被告既非提供旅遊服務之人，且團員給付團費復為其將享受旅遊業者所提供旅遊服務之對價，則被告向團員收取團費，自僅係為實際提供旅遊服務之告訴人所為之代收性質，且團員將團費交給被告，亦顯可認識到被告係代告訴人收受團費，否則被告又何須出具告訴人之收據以供團員收執？是此，被告並非旅遊契約之當事人，且其僅係代理告訴人向團員收取團費，故團費自為告訴人所有，乃被告向團員收受團費後，拒不轉交予告訴人，反將該款項供己週轉之用而花用罄盡，則其此等處分行為自係變易持有而為所有之意思，自屬侵占無疑。
（三）按刑法第三百三十六條第二項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院二十六年滬上字第二九號判例參照），是以業務之概念，實務係採事實業務說，即以反覆同種類行為為目的之社會活動，故行為人本於業務執行關係而取得支配管領之物品，即為業務上所持有之物。查被告於原審調查時供稱：其自歐爵等旅行社離職後，從八十九年一月間開始自己接團再交給旅行社承辦，其都是交給告訴人等語（見原審卷第二八頁），足見被告自八十九年一月間起，雖自行向不特定顧客招組旅行團為業，並負責向團員收取團費後，然均交給告訴人處理，以便告訴人對團員提供旅遊服務，即以為告訴人招組團員並向團員收取團費為其反覆實施之業務內容，惟被告卻於八十九年三月下旬起，將其業務上所持有之團費，即團員所繳付予告訴人所提供旅遊服務之對價，陸續變易為所有之意思予以侵占挪用，則其所為，自係侵占其業務上所持有之團費。
（四）綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。原審以被告罪證明確，適用刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告因其自身經濟週轉不靈，竟起意動支其為告訴人代收之團費現款，事後為掩飾其犯行又另交付團員之信用卡卡號予告訴人以為塘塞，此均顯現其侵占犯行之惡意，併其犯罪之手段、對告訴人所生財物之損害數額、其所得利益、犯罪後未見悔過之態度等一切情狀，判處被告有期徒刑一年，又以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且被告已與告訴人達成分期賠償之民事和解，亦為告訴人於原審審理時證述明確，原審法院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑四年，以勵自新，認事用法並無違誤，量刑及緩刑之諭知亦妥適。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
三、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一○二五一號被告詐欺等案移送併辦部分，該署並未敘明併辦意旨，且從該號卷宗亦無法得知被告犯罪事實，此併辦部分，本院無從加以審判，應退回原併辦機關，附此敘明。
四、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第八七一一號二五一號於原審法院移送併辦部分，業經原審法院認被告對告訴人張慈容、張玲玲、楊榮輝究有何侵占犯行，無從認定，且併案意旨逕認被告行為涉有詐欺、侵占犯行，與被告前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關連云云，尚有誤會，而退回原併辦單位另為妥適之處置，此併辦部分是否隨同前開併辦部分再移送本院併辦，無從確定，本院自不得加以審判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官嚴巧花中華民國九十年十一月十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條第二項：對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。