裁判字號：臺灣臺南地方法院89年易字第2564號刑事判決
裁判日期：民國90年07月03日
裁判案由：侵占
臺灣臺南地方法院刑事判決八十九年度易字第二五六四號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人李慶榮
孫守濂右列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵緝字第六六七號），本院判決如左：
主文戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。緩刑肆年。
事實
一、戊○○因與 靖偉 旅行社有限公司（下簡稱靖偉旅行社）台南分公司職員甲○○熟識，經由甲○○之引介，於民國（下同）八十九年一月間與靖偉旅行社約定，由戊○○依靖偉旅行社提供之「季節旅遊行程表」（係由四季旅行社有限公司所設計，並交由其下游旅行社依據該行程組團）去招組旅行團團員，並負責向團員收取團費後，交由靖偉旅行社為團員提供旅遊服務（包括雇用領隊、當地導遊及提供膳食、住宿、交通等服務），待旅遊行程結束後，靖偉旅行社再依據該次行程所得，支付給戊○○一定金額之酬庸，而使戊○○成為靖偉旅行社之特約受雇人，且戊○○自八十九年一月間某日起，即著手從事代理靖偉旅行社向不特定顧客推銷旅遊行程、招組旅行團並收取旅遊團費等之業務。詎其於八十九年三月間因經濟狀況惡化、週轉不靈，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十九年三月下旬某日起至同年四月一日止，利用其上開業務之便，連續將其向團員丁○○、丙○○、己○○、乙○○、 顏桂鳳 等人代收之團費共新台幣（下同）一百五十九萬一千七百六十元（即告訴人製作之對帳明細表編號二至四號所示金額之總額，起訴書誤繕為一百九十五萬四百六十元），以變易持有為不法所有之意思，未交付予靖偉旅行社而侵占入己，並供己週轉後花用一空。嗣靖偉旅行社經團員反應已交付現金團費後，何以另有團費之信用卡款消費項目等情，再向戊○○查證後，始查悉上情。
二、案經靖偉旅行社訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○固不否認有自八十九年一月間起陸續持「季節旅遊行程表」之國外旅遊行程招組旅行團團員，並向團員收取現金團費或信用卡資料（未繳現金團費者）後，再轉交給告訴人靖偉旅行社承辦旅遊服務，事後靖偉旅行社再給付伊一些團費利潤或報酬，而八十九年三月下旬起，伊亦依據「季節旅遊行程表」分別招組了八十九年三月二十四日之歐洲團、同年月二十九日之歐洲團、同年四月一日之港圳團，並陸續向團員收齊現金團費，然因伊當時週轉不靈，所以均將上開團費款項予以挪用，僅將伊向團員索取信用卡號碼等資料交給靖偉旅行社等事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊係自行在外招攬旅客參加旅行團，再將所招得之旅客委由靖偉旅行社安排行程、帶團，故伊與靖偉旅行社間僅係委任或承攬關係，並非靖偉旅行社之受雇人，因此團員將團費交給伊，本為伊個人所有，並非為靖偉旅行社代收，即無持有他人之物之情形存在，至於伊並未依約將團費款項交給靖偉旅行社，只是伊構成民事上債務不履行責任而已，故伊並無侵占犯意或侵占之行為云云。經查，右揭事實，業據告訴人靖偉旅行社之代理人庚○○、甲○○等人於檢察官偵訊及本院審理時指訴綦詳，並指陳：被告自八十九年二月四日起即將其所招組旅行團供伊公司承辦出團，但所有旅遊行程之規劃、國外交通食宿之提供均係伊公司所為，或由伊公司委由四季旅行社、其他國外旅行社提供協助，但均由伊公司支付費用給各該協助之旅行社，而伊公司約定給予被告之報酬，則是在旅遊行程結束後支付給被告一些團費利潤，有時還會讓被告以領隊資格帶團出國以便獲取領隊或導遊小費等，由於被告先前招組之旅行團也曾以信用卡卡號報繳團費，事後因客人並無異議而取得團費款項，故被告嗣後於本件所招組之旅行團先後於不同時間分別交給伊公司承辦時，表示客人未繳現金團費，而要以信用卡報繳團費時，伊公司信以為真，遂先墊付團員所有之旅行支出，並以團員卡號向發卡公司申報團費款項，但團員事後收到帳單後，卻向伊公司反應他們已支付現金團費給被告，何以還刷用渠等信用卡，故本件即因持卡人之異議，致伊公司無法取得發卡公司之信用卡款等語（見偵查卷第四頁背面、第三四頁背面、第三五頁背面、本院八十九年十月二十五日、九十年四月二十五日訊問筆錄），並提出被告據以向客戶招組之季節旅遊行程表、團員名單、靖偉旅行社向團員澄清信用卡款之郵局存證信函、對帳明細表、團費明細表、團員信用卡簽帳單等數份影本附卷可證。且按，所謂旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，民法第五百十四條之一第二項訂有明文，依此，提供旅客旅遊服務並收取旅遊費用之人，始係旅遊契約之當事人。今提供被告所招組旅行團團員旅遊服務者，均係靖偉旅行社，而非被告乙節，已為告訴人及被告所是認，被告並自承：伊向客人招組旅行團時，團員都很清楚伊會找一家旅行社來承辦旅遊行程，所以伊才會拿靖偉旅行社之合約書及收據給團員簽名等語（見本院九十年六月十九日審判筆錄），此均核與證人即被告所招組團員丁○○、丙○○、己○○等人於本院訊問時之證述情節相符（見本院九十年三月十三日、三月二十八日訊問筆錄），並有證人即亦為被告所招組團員乙○○、己○○等人所提出由被告出具之靖偉旅行社團費收據、旅行契約書等文件影本、以及告訴人所提出由團員顏桂鳳、丁○○等人寄送之郵局存證信函數份在卷可佐，雖有些團員於表示旅遊契約之要約意思時，未必能清楚認識其所欲訂定旅遊契約之對象（即其實際所參與之特定旅行社），但應係可得確定（至少絕非被告），且事後亦確實由告訴人靖偉旅行社提供團員全部之旅遊服務，依民法第一百六十一條意思實現之規定，旅遊契約自係成立於團員與靖偉旅行社之間，而被告既非提供旅遊服務之人，且團員給付團費復為其將享受旅遊業者所提供旅遊服務之對價，則被告向團員收取團費，自僅係為實際提供旅遊服務之告訴人所為之代收性質，且團員將團費交給被告，亦顯可認識到被告係代靖偉旅行社收受團費，否則被告又何須出具靖偉旅行社之收據以供團員收執？是此，被告並非旅遊契約之當事人，且其僅係代理告訴人靖偉旅行社向團員收取團費，故團費自為靖偉旅行社所有，乃被告向團員收受團費後，拒不轉交予靖偉旅行社，反將該款項供己週轉之用而花用殆盡，則其此等處分行為自係變易持有意思而為所有意思，自屬侵占無疑，乃被告辯稱團員繳付團費給伊，故伊享有團費所有權，本得以自行運用團費款項云云，要屬飾卸之詞，洵無足取信。再按刑法第三百三十六條第二項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（見最高法院二十六年滬上字第二九號判例意旨參照），是以業務之概念，實務係採事實業務說，即以反覆同種類行為為目的之社會活動，故行為人本於業務執行關係而取得支配管領之物品，即為業務上所持有之物。查被告自歐爵旅行社離職後，於八十九年一月間起，即向不特定顧客招組旅行團為業，並負責向團員收取團費後，均交給靖偉旅行社處理，以便由該社對團員提供旅遊服務等情，為被告所自承（見本院八十九年十一月二十九日訊問筆錄），則被告自八十九年一月間起，即以為靖偉旅行社向團員收取團費為其反覆實施之業務內容，惟被告卻於八十九年三月下旬起，將其業務上所持有之團費，即團員所繳付予靖偉旅行社所提供旅遊服務之對價，陸續變易為所有之意思予以侵占挪用，則其所為，自係侵占其業務上所持有之團費。綜此，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，併依法加重其刑。爰審酌被告因其自身經濟週轉不靈，竟起意動支其為告訴人代收之團費現款，事後為掩飾其犯行又另交付團員之信用卡卡號予告訴人以為塘塞，此均顯現其侵占犯行之惡意，併其犯罪之手段、對告訴人所生財物之損害數額、其所得利益、犯罪後未見悔過之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案記錄表各一份在卷可憑，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且被告已與告訴人達成分期賠償之民事和解，亦為告訴人於本院審理時證述明確，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑四年，以勵自新。
三、另台灣高雄地方法院檢察署函請併案審理（八十九年度偵字第八七一一號、八十九年度偵字第一○二五一號）意旨稱：被告戊○○於八十九年三月間招攬告訴人丁○○、丙○○、己○○參加靖偉旅行社舉辦之歐洲九日遊活動（八十九年三月二十九日出團），告訴人均依約繳付現金團費給被告（告訴人丁○○、丙○○各繳付二萬五千元、告訴人己○○繳付六萬一千四百元）後，被告又於出團前，向告訴人等佯稱：如彼等提供信用卡卡號給伊，在出國旅行時比較有保障，如有刷卡，也會在回國後將退還告訴人所交之現金團費云云，致告訴人等信以為真，遂將其等之信用卡卡號交付予被告。然經告訴人返國後，卻發現被告盜刷其信用卡，致其信用卡多出一筆不明款項，且被告返國後亦未因信用卡之刷卡而返還現金團費，因認被告涉有詐欺、侵占等罪嫌。訊據被告固不否認告訴人等均已繳付現金團費給伊，且伊又向告訴人索取信用卡卡號等事實，惟堅決否認有何侵占、詐欺等犯行，辯稱：伊僅將信用卡卡號交給靖偉旅行社，但並未盜刷告訴人之信用卡等語，經查，告訴人丁○○、丙○○、己○○等人所指之信用卡消費款，係由靖偉旅行社依據被告所提供之卡號向發卡銀行申請旅遊團費消費款項，有告訴人提出之信用卡消費明細單各一份附卷可參，然因前開信用卡之消費簽帳單上並無持卡人之簽名，並經告訴人向發卡銀行異議後，發卡銀行即未撥付上開消費款予靖偉旅行社，且告訴人亦未就其未簽名確認之消費款受有財物損害等情，亦經靖偉旅行社代理人庚○○、甲○○證述明確，並為告訴人於本院審理時所自承（見本院九十年二月七日、三月二十八日訊問筆錄），則被告究有何施用詐術（諸如偽造真實持卡人之署押以表示消費意旨於簽帳單上）致發卡銀行、特約商店限於錯誤而交付財物之情，即不足明瞭；其次，如認被告施詐係欲詐取告訴人之信用卡卡號，然信用卡卡號可否稱之為「財物」，實非無疑義，再者，被告確有侵占告訴人所繳付之現金團費乙節，固如前述，然被告侵占犯行之被害人乃係靖偉旅行社，並非告訴人（告訴人業經受領靖偉旅行社所履行之旅遊服務給付義務），則被告對告訴人究有何侵占犯行，亦無從認定。惟併案意旨逕認被告前揭行為涉有詐欺、侵占犯行，且與被告前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關連云云，尚有誤會，應退回原併辦單位另為妥適之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十年七月三日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
法官林彥君右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃傳鈞中華民國九十年七月三日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。