裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1025號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1025號上訴人即被告 葉建隆 上訴人即被告 葉仁和 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第
692號中華民國100年7月29日一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第6634號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉仁和前因毒品危害防制條例等案件，經原審法院以民國97年度審訴字第358號判處有期徒刑6月、2月，定應執行刑有期徒刑7月確定，於民國98年2月4日執行完畢。其與其胞弟葉建隆共同意圖為其不法之所有，而基於竊盜之犯意聯絡，於100年2月20日下午2時30分許，分別騎乘車號000-
000號普通重型機車及VN3-596號輕型機車，至高雄市杉林區茄苳巷109之6號 莊德權 之住處前，由葉仁和持客觀上可傷害人體之鋸子3支、起子1支、修枝剪1支；葉建隆則持可作為兇器使用之鋸子2支、修枝剪1支、十字鎬1支等物，至莊德權之庭院（侵入住宅附連圍繞土地部分未據告訴；無證據證明該處為林地），挖掘莊德權所種植、價值約新臺幣（下同）6萬元之桂花樹1株，嗣因其著手時遭 吳東海 發現並通知警方，葉仁和、葉建隆尚未竊盜得手即為員警到場逮捕而未遂，並扣得分屬葉仁和、葉建隆所有，且供共同竊盜用之鋸子3支、起子1支、修枝剪1支，及鋸子2支、修枝剪1支、十字鎬1支等物。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本判決下列所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告葉建隆、葉仁和固不否認於100年2月20日下午2時30分，進入莊德權住宅外附連圍繞土地之事實，惟均矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，被告葉建隆辯稱：
伊是至該處解手，並無著手竊盜云云；被告葉仁和則辯稱：伊到場時看到桂花樹已有遭挖掘之痕跡，僅有搖動該棵桂花樹看是否能拔起云云。
三、經查：㈠被告葉建隆、葉仁和為兄弟，渠等於100年2月20日下午2
時30分許，進入莊德權位於高雄市杉林區茄苳巷109之6號住處外附連圍繞之庭院土地，為吳東海發覺後，即通報警方，員警於同日下午2時45分許到場逮捕被告葉建隆、葉仁和，並扣得被告葉仁和所攜帶之鋸子3支、起子1支、修枝剪
1支，另扣得被告葉建隆所攜帶之鋸子2支、修枝剪1支及十字鎬1支等物，而是時莊德權庭院中桂花樹之枝幹已遭修剪，根部之土壤鬆動，有遭挖掘翻動之痕跡等情，業經證人吳東海於原審證稱：2月20日聽到狗在叫，我往我家下方看，看到有2個人，我就通報派出所等語（見原審卷第45頁背面、第46頁正面）；另證人即高雄市政府警察局旗山分局承辦員警 郭家興 於原審亦證稱：當日伊接獲報案，就立刻過去，當時葉建隆、葉仁和各持1把鋸子，其他工具放在路旁袋子裡，當時桂花樹的樹枝有經過修剪，只剩下樹幹和旁邊的枝等語（見原審卷第43頁背面、第44頁正面），並有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第15頁至18頁）、扣案之鋸子、起子、修枝剪、十字鎬及照片（警卷第23至28頁）可資為證，是此部分事實，自堪認定。
㈡被告葉建隆、葉仁和雖分別以前詞置辯，惟被告葉建隆、葉
仁和皆有持工具挖掘莊德權之桂花樹乙節，業據證人吳東海於原審證稱：2月20日我養的狗在叫，我才發現有人在挖地，我往我家下方的竊盜地點看，看到2個人在偷桂花樹，是用工具挖，我就通報派出所，他們還是繼續偷樹，我等待警察來，警察到場之後我看一下就回去了等語（見原審卷第45頁背面、第46頁正、背面、第47頁背面）等語綦詳；而員警到場時，即逮捕被告葉建隆、葉仁和2人，足認證人吳東海所目擊在挖桂花樹之人確為被告葉建隆、葉仁和無誤。參以證人吳東海目擊之情形，其所在位置距離桂花樹不到30公尺，當日天氣晴朗，且吳東海之位置較高，係往下觀看，吳東海並無近視或老花，此均有證人吳東海之證詞可證，其所描述見到被告葉建隆、葉仁和以工具偷桂花樹之情節，應屬可信，被告葉建隆、葉仁和應有上開以工具挖取桂花樹之行為，渠等空言否認犯罪，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢被告2人雖另辯稱：吳東海既飼有大型犬，外人經過便嚎吠
不止，被告2人不可能在此情況下挖土、鋸樹云云；惟查，吳東海因聽聞狗吠，立即從其自宅外向下探看，察覺被告葉建隆、葉仁和偷取桂花樹之行為後，即通報派出所，於其他村民及員警到達前，吳東海並未驚動被告葉建隆、葉仁和，被告葉建隆、葉仁和仍持續渠等竊取桂花樹之行為，而員警從派出所至現場騎機車需10至15分鐘之時間，此有證人吳東海於原審所稱：「（你從聽到狗叫，到你出來，時間大概隔多久？）不到1分鐘」、「（你知道有人在偷取桂花樹之後，你如何處理？）我通報派出所。」、「（在警察到場之前，你做何事情？）他還是繼續偷樹，我是沒有叫，我是等待警察來。」等語（見原審卷第46頁正、背面）可資為證，以及證人郭家興於原審所述：如果從派出所到現場大約10分鐘到15分等語（見原審卷第42頁背面）。是吳東海於聽聞犬吠後，雖於不到1分鐘之時間內即出外查看，然發覺被告葉建隆、葉仁和後，至員警到場、村民圍觀之前，尚有10至15分鐘之時間，被告葉建隆、葉仁和仍有足夠時間挖土、鋸樹、修剪樹枝，被告上開所指該桂花樹遭修剪之情形不可能係於
1分鐘內完成云云，縱屬無誤；然被告葉建隆、葉仁和於客觀上係有10餘分鐘之時間，自無被告上開所述不可能犯罪之情形存在。
㈣被告2人雖另辯稱：該桂花樹甚大，被告2人分別騎乘機車
，無法將桂花樹載運離開云云；然查，證人郭家興業於原審證稱：到場時，桂花樹的樹枝經過修剪，剩下樹幹的主幹和旁邊的枝，旁邊的枝大約應訊檯的寬度，高度比人高一點點，桂花樹之主幹不到2手虎口圍起來的大小等語（見原審卷第44頁正、背面）。是依該桂花樹之大小，自非無可能以機車載運。被告所稱機車載運桂花樹相當困難、被告2人即便偷了該棵桂花樹亦無法帶回家或帶到市區，惟被告2人如何將桂花樹載運離開，乃屬犯罪既遂後處理贓物之問題，無礙被告2人犯行之成立；被告2人以機車載運桂花樹是否困難，能否成功載運至他處，與渠等是否有著手竊取該桂花樹之犯行，更無經驗法則或論理法則上之必然性。蓋著手於犯罪後，因無法克服過程中之困難，而未能遂其犯罪之目的者，比比皆是，斷無從以被告2人以機車載運桂花樹有困難度，即能悖於前開證據，而為有利被告之認定。況被告2人之犯行因員警、村民到場而中斷時，尚未完成，亦無從證明被告
2人是否已意識到如何將桂花樹搬運離開之問題，搬運之困難，或以其搬運桂花樹離開之困難，推論渠等不可能著手於竊取桂花樹之犯行。
㈤被告2人雖另辯稱：以現場另有非被告2人所有之斧頭1支
，該斧頭亦未扣案，認此足資證明該桂花樹應是遭他人剪斷樹枝，亦係他人翻動桂花樹根部之土壤云云；惟查，證人郭家興亦於原審證述：獲報到現場時，被告2人手上還拿著鋸子，被告有承認袋子的東西是他們的，旁邊有些東西他們沒有承認，我們就扣袋子裡的東西而已，沒有採集指紋等語（見原審卷第42頁），是員警未將該斧頭扣案，僅係因被告2人否認該斧頭為渠等所有。易言之，警方未將另1把斧頭扣案之原因，等同於被告2人否認該斧頭為其2人所攜帶之辯解，已難以作為佐證，或認被告之辯詞屬實；且縱該斧頭確為他人所有，被告2人於遭逮捕時所持之鋸子，即足以鋸斷樹枝，況卷內亦無證據足認該桂花樹之樹枝係遭他人以該斧頭所砍斷，自無從為有利被告之認定。而被告葉仁和雖始終否認犯行，惟對於其於桂花樹旁時手持何物乙節，其於警詢中亦自承：「（當時你與葉建隆在案發現場各手持何工具在挖竊取桂花樹？）當時我是空手搖桂花樹，並於身上背警方所查扣工具」（見警卷第3頁）。而扣案之工具包括鋸子、起子、修枝剪、十字鎬等，足供被告用以挖土、鋸斷樹枝使用，是扣案之工具與現場之情形亦屬吻合。
㈥綜上所述，被告葉建隆、葉仁和著手攜帶兇器竊盜之行為，事證明確，被告2人所辯不足採信，應依法論罪科刑。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告2人為本件竊盜犯行時所持用之鋸子、起子、修枝剪、十字鎬等物，均係金屬材質，質地堅硬，是上開工具對人之生命、身體均具有相當程度之危險性，足供兇器使用，應屬兇器無訛。核被告
2人所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪。起訴書雖記載被告2人係犯攜帶兇器竊盜罪，惟此部分業據檢察官當庭表示應為攜帶兇器竊盜未遂罪（見原審卷第51頁背面），併此敘明。被告2人就上開之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人著手於攜帶兇器竊盜之行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告葉仁和有上開有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
五、原審認被告2人罪證明確，因而適用刑法第321條第2項、第1項第3款、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告
2人均值青壯，有謀生能力，竟不思以正途取財，著手挖掘被害人價值約6萬元之桂花樹，其行為實不足取，被告犯後始終否認犯行，亦未與被害人和解或賠償被害人、向被害人道歉，無從認被告已能理解其行為之不當或有何悔改之意，並考量被告2人之教育程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處被告葉建隆有期徒刑5月；被告葉仁和有期徒刑6月，並均諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日之折算標準。
又敘明：扣案之鋸子3支、起子1支、修枝剪1支，及鋸子
2支、修枝剪1支、十字鎬1支等物，分屬被告葉仁和、葉建隆所有，而經被告自承在卷；且該等工具既係被告2人共同著手竊盜時所攜帶之兇器，基於共同被告責任共同之原則，自應對被告2人均為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年12月14日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。