裁判字號：最高法院94年台上字第6993號刑事判決
裁判日期：民國94年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六九九三號
上訴人乙○○
號在選任辯護人 羅豐胤 律師上訴人甲○○
14號選任辯護人 趙建興 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月二十七日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字第三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二一０二八、二一０二九、二三四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與綽號「 阿正 」之不詳姓名年籍成年男子均明知海洛因係第一級毒品，並業經行政院公告列為管制進出口物品，不得運送及輸入，仍共同基於運輸第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，於民國九十二年九月間，先由乙○○與「阿正」二人約定以郵務人員運送包裹夾帶之方式，自泰國運輸海洛因進入台灣，並由乙○○在台灣物色收受包裹之人。乙○○乃於同年九月間，在台中市○○○○街○○○號「舊店茶棧」泡沫紅茶店內，經由同有運輸第一級毒品犯意聯絡之甲○○邀約其高中同學 陳威伯 （經原審判決無罪確定）見面，乙○○即向不知情之陳威伯請求以其住處為收件地址，代收自泰國寄來之地毯包裹，陳威伯允諾乃將其姓名住址及電話資料抄寫予乙○○，乙○○並囑甲○○傳真予「阿正」後相偕離去。嗣乙○○、甲○○得知陳威伯久未收得包裹，乃於九十二年十月上旬約陳威伯再至上址，由乙○○向陳威伯重新索取姓名住址、電話資料，由陳威伯口述、乙○○抄寫後，再交由甲○○傳真予綽號「阿正」者。乙○○並趁甲○○前往傳真時，邀約陳威伯至其自用小客車內，告知陳威伯所謂郵包包裹實為第一級毒品海洛因，陳威伯即當場向乙○○表示不願意代收，然乙○○卻表示其行動電話及地址已傳真至泰國，郵包仍會寄來。陳威伯見拒絕代收無效後，為表明不願收受上開毒品郵包之意，於離去後，乃至桃園工作以逃避收取郵包，並囑咐家中之母親 朱金玉 不要收郵包包裹。嗣綽號「阿正」者於九十二年十月二十三日前某日，將第一級毒品海洛因六包（合計淨重九四六．四二公克、空包裝重二八．六六公克）分別藏置於六罐髮臘下方夾層，利用不知情之成年郵務人員以郵包寄送方式自泰國運輸入境台灣。嗣於九十二年十月二十三日十時許，為財政部台中關稅局驗貨人員 賴昭明 於髮臘內夾層中發現第一級毒品海洛因，經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局航業海員調查處台中站（下稱台中調查站）調查員封妥郵包，以控制下交付之方式，依原運送流程運送郵包。嗣因查知陳威伯住所在台中縣○○鄉○○路○○○巷○號，與郵包寄送地址不符（郵包上誤載為收件人「 陳威佰 」，收件地址「台中縣○○鄉○○路○○○巷○號」），乃協請台中縣烏日郵局人員依一般運送流程，於九十二年十月二十四日十六時零七分許，以行動電話聯絡陳威伯詢問收件人，惟該電話無人接聽，約過五分鐘，陳威伯回電向烏日郵局人員詢問，經郵局人員告知有一泰國寄來之郵包，找不到地址無從送達，陳威伯不知地址確有錯誤，為拒收該郵包，乃一面向郵政人員佯稱不知情，請郵務人員將郵包送至住所，看其母朱金玉是否要收，一面電告不知情之朱金玉勿收郵包而拒絕收受該郵包。之後，台中調查站調查員於九十二年十月二十七日朱金玉拒收郵包後扣得上開郵包內之第一級毒品海洛因，並於同日十三時許在桃園縣桃園市○○路○段○○○號拘獲陳威伯到案，陳威伯乃供出上開毒品係乙○○及甲○○要求運送，並於同月二十八日十九時許配合調查員，以其所有行動電話撥打甲000000000000號行動電話，告知甲○○「東西」已到；甲○○乃另以0000000000號行動電話撥打乙○○所有0000000000號行動電話告知乙○○，乙○○表示將馬上前往拿取，乃再由甲○○轉知陳威伯，在烏日澄清醫院附近見面取貨。嗣於同日二十一時十五分許，調查員在烏日澄清醫院附近逕行拘獲乙○○，並另在澄清醫院平等院區二一八號病房內拘獲甲○○等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處上訴人二人共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨識，證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長亦應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為同法第一百六十四條、第一百六十五條第一項所明定。此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂適法。原判決採為判決基礎之扣案之證物第一級毒品海洛因及行動電話，並未向上訴人等提示，使其辨識，且對於卷宗內之證人朱金玉及賴昭明調查筆錄、陳威伯與甲○○使用之行動電話之監聽譯文、乙○○之入出境查詢表、法務部調查局鑑定通知書等筆錄及文書，審判長並未向上訴人等宣讀或告以要旨，其所踐行之調查程序，難認適法，原判決遽採為論處上訴人等之犯罪依據，自屬於法有違。㈡、按刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，同法第一百五十八條之三復明定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故依上揭規定，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決採取共同被告陳威伯於九十二年十二月二十五日第一審訊問時之供述（見原判決第八頁第六行至倒數第二行），為論處上訴人二人之犯罪證據之一。但前揭陳威伯之供述，並非第一審調查上訴人二人之犯罪事實時，以陳威伯為證人，並命其具結所為之證言，純屬受命法官訊問陳威伯本人犯罪事實時之陳述。則前揭陳威伯未經具結之供述，無證據能力，本院前次判決發回意旨即已指明，原判決仍採為論處上訴人二人之犯罪依據，前揭瑕疵仍存在。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。原判決採取證人陳威伯、乙○○於偵查中之供述為論處上訴人等之犯罪證據之一（見原判決第六、十六、十七頁、）。但甲○○之選任辯護人於原審具狀表示陳威伯、乙○○於偵查中之供述無證據能力（見原審更㈡卷第七十三頁），原判決並未敘明陳威伯、乙○○於偵查中之供述何以有證據能力之理由，亦有判決不備理由之違法。
㈣、按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。證人 林秀 不於原審證稱：「（九十三年二月二十一日，在本件案發陳威伯交保後，有無到過妳家？）有的，九月二十一日下午四時許，他有到過我家。」、「（他到妳家做什麼，妳和他談些什麼？）甲○○要他交保以後，代理他來看我們，最主要是要來向我借甲○○的車子使用。」、「（妳有無和他談到案情？）我有問他，你知道那是毒品，你為什麼沒有向甲○○講，他說他以為甲○○知道。我又向他說，不管知不知道，你應該向甲○○說一下。他說有一次，他在車上與甲○○相遇時，甲○○向陳威伯說你知道那是毒品，為什麼沒有告訴我。陳威伯說，我以為你知道。又有一次，被告三人又再相遇，甲○○質問乙○○，你自己做的事，為什麼不自己扛起來，為什麼要害我們兩人，乙○○當時沒有回答。」（見原審上訴卷第一宗第一九六頁），審判長問陳威伯對於證人 林秀不 之證言有何意見時，陳威伯稱：「無意見。但是第一次相遇時，甲○○有問我為什麼知道是毒品，而不告訴他，我回答是說，我以為你知道是毒品，沒有告訴我，所以我才不告訴你。」（見同上卷第一九八頁）所供如果無訛，甲○○是否知道該包裹是第一級毒品，即非無疑。此為對甲○○有利之證據，原判決不予採取，並未敘明證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十日
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