裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第101號民事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上易字第101號上訴人明信營造股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人乙○○被上訴人帆宇股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○
甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年3月12日台灣雲林地方法院（97年度訴字第28號）第一審判決提起上訴，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人營建「樂揚─國家藝墅園區新建工程」，並將該工程其中之「鍛造工程」轉交由上訴人承攬施作。因整體營建工程之需要，上訴人與被上訴人商議追加綠籬鍛造欄杆，鍛造球體刷金漆二項工程，費用計新台幣（下同）125,549元，而6M通路電動大門一樘（284,222元），雖是在契約總價承攬的範圍，但上訴人尚未給付，合計上開工程總金額為409,771元。又本件工程總價為425萬元，上訴人之保留款占10%，而系爭工程既已竣工，上訴人亦未主張系爭工程之瑕疵，且該建築的房屋亦已多數交予買受人使用，上訴人即應依約給付被上訴人425,000元之工程保留款。
再合計上開工程款及保留款為834,771元，上訴人拒未給付，爰依民法第491條、第505條給付承攬報酬之規定及系爭工程契約之約定，請求上訴人給付上開款項834,771元等語。
求為判決聲明：上訴人應給付被上訴人834,771元及自支付命令送達翌日至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決命上訴人應給付被上訴人550,549元及自97年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人就敗訴部分聲明不服，被上訴人就敗訴部分未聲明不服，該部分已確定）。對本件上訴部分並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠按工程承攬報酬之計價方式可區分為「總價承攬」及「實做
實算」二種，而兩造上開系爭工程依工程設計圖說係「總價承攬」，工程合約總價425萬元，此金額應為上訴人公司給付之上限，而本件工程施工過程中並無兩造合意變更設計圖說、追加工程或變更契約之情，故被上訴人主張按實做數量給付工程款云云，自屬無據，且與兩造約定「總價承攬」之精神不符。
㈡況依政府公共工程總價承攬之價金調整慣例，亦須工程之個
別項目實做數量較契約所訂數量增減達10%以上者，其逾10%部分，方得以變更設計增減契約價金，未達10%者，契約價金得不予增減，此有公共工程委員會發布之採購契約要項第32項第2款可稽。而兩造系爭工程契約書，依工程設計圖說核算之綠籬鍛造欄杆為626公尺，鍛造球體刷金漆為30個，縱被上訴人多做8個鍛造球體刷金漆及多做19.29公尺的綠籬鍛造欄杆，依前揭「總價承攬」之契約精神，應於個別項目實做數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%部分，方得以請求上訴人增加給付；未達10%者，被上訴人應自行吸收，則被上訴人至多僅得請求（鍛造球體刷金漆多做5個部分之）價金即48,166元，其多做而未逾10%部分即鍛造球體刷金漆3個及綠籬鍛造欄杆19.29公尺，請求價金即屬無據。
㈢末查上開鍛造工程目前尚未經業主驗收合格，上訴人因此仍
有保留款尚未經業主給付，依兩造工程契約書，保留款10％（425,000元）須經業主驗收合格之條件成就始可發放。上訴人在原審抗辯被上訴人請求增加報酬給付部分並非有據，惟若被上訴人主動撤回起訴，上訴人願先給付保留款10％，即上訴人願先給付保留款10％，係屬附條件之意思表示，今被上訴人既未撤回起訴，上訴人仍主張依兩造工程契約須經業主驗收合格始能撥付保留款10％。爰上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠兩造確實有訂立系爭工程契約書，而系爭工程契約書內約定
綠籬鍛造欄杆626公尺，鍛造球體刷金漆30個。依據系爭工程契約書記載，本件議價以425萬元總價承包。
㈡被上訴人確實有多做8個鍛造球體刷金漆及多做19.29公尺的綠籬鍛造欄杆。
㈢如果被上訴人請求有理由，系爭8個鍛造球體刷金漆及多做
19.29公尺的綠籬鍛造欄杆之金額為125,549元，加上已做之6M通路電動大門一樘，合計總價為409,771元。
㈣上訴人已給付3,824,999元予被上訴人（見本院卷第18頁）。
四、得心證之理由：㈠被上訴人起訴主張：上開系爭承攬工程關於多做8個鍛造球
體刷金漆及19.29公尺綠籬鍛造欄杆之部分，係超越原工程合約之數量，不在原工程款給付範圍內，上訴人自應給付此部分追加之工程款等情，而為上訴人所爭執，辯稱系爭工程係屬總價承攬，被上訴人就上開多做部分均在原工程契約範圍內云云。經查：
⒈依兩造系爭工程契約書第2條之約定：「工程進行中，甲方
（指上訴人）如必須變更設計或增減工程，乙方（指被上訴人）須完全配合遵照辦理，對於增減之價款，應依本合約所訂單價計算加減帳，並將書面資料附在原合約內，未經甲方工地主管核可，乙方不得擅自增減或變更工程」（見原審卷第16頁）。可見依兩造約定，已強調被上訴人施工時，未經上訴人核可，不得擅自增減或變更工程，甚為明顯。而系爭承攬工程在締約核估數量時是以綠籬鍛造欄杆之數量為626公尺，鍛造球體刷金漆之數量為30個為估價計算基準，亦有工程估價單附卷可稽（見原審卷第12、15頁），又被上訴人在施工過程中，發現合約所定之數量不足而增加多做8個鍛造球體刷金漆及19.29公尺綠籬鍛造欄杆等情，亦為兩造所不爭執，衡以在施作的過程中，被上訴人所多做的8個鍛造球體刷金漆及多做19.29公尺的綠籬鍛造欄杆數量、金額均不少，若未經上訴人同意，衡情被上訴人應無甘冒無法請領該部分工程款之風險而擅自施作之可能。
⒉就上開增加多做部分，上訴人於原審及本院並未爭執被上訴
人未得其同意，僅以此部分係在總價承攬之範圍內應不得加價為抗辯。惟查，觀諸上開兩造系爭工程契約書第2條暨工程估價單備註欄均載明「實作實算」，有各估價單附卷可稽（見原審卷第14、15頁），可見並非上訴人所稱之上開追加部分，應由被上訴人自行吸收；而兩造間之承攬既亦以綠籬鍛造欄杆626公尺，鍛造球體刷金漆30個為計算基準，則被上訴人多做8個鍛造球體刷金漆及19.29公尺，確非原工程契約所約定之數量範圍。上訴人何可不支付此部分之金額？上訴人雖辯稱：依政府公共工程總價承攬之價金調整慣例，主張被上訴人多做部分未達原定數量10%部分應自行吸收，故被上訴人至多僅能請求追加5個鍛造球體刷金漆之價金云云，然上訴人亦不爭執系爭合約並未約定有上開總價承攬之慣例適用（見本院卷第19頁筆錄），且本件屬民間承攬工程並非政府公共工程，上開政府工程之調整慣例於本案即無從適用。上訴人執此抗辯自無理由。
㈡綜上，被上訴人增加8個鍛造球體刷金漆及綠籬鍛造欄杆19.
29公尺既屬被上訴人經上訴人同意後始行施作之追加工程，依上開工程合約第2條之約定，上訴人自應依約就增加數量部分給付追加款，被上訴人此部分之主張即無不合。從而，被上訴人請求上訴人應給付其多做的8個鍛造球體刷金漆及多做19.29公尺的綠籬鍛造欄杆之價款125,549元，即屬有據。
㈢被上訴人又主張上訴人應給付系爭工程之保留款425,000元
乙節，上訴人雖以前詞抗辯係附有條件須待被上訴人撤回起訴始允給付保留款云云，惟查上訴人已於原審審理時已表示願意先行給付上開保留款予被上訴人在卷可稽（見原審卷第66頁背面言詞辯論筆錄），則被上訴人此部分之請求，即應准許。上訴人此部分之抗辯，亦有未合，為無理由。
五、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件被上訴人得請求上訴人給付之前揭金額，並未據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人請求自支付命令送達之翌日（97年1月19日，見原審促字卷第37頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合（惟此部分之送達翌日經原審主文欄內誤書為同年11月19日，被上訴人就此部分應另向原審聲請裁定更正，合併說明）。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付其多做的8個鍛造球體刷金漆及19.29公尺的綠籬鍛造欄杆之金額125,549元，及工程保留款425,000元，共計550,549元，及均自支付命令送達翌日即97年1月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，核無不合，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年7月28日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年7月29日
書記官吳銘添