裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第354號刑事判決
裁判日期：民國89年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第三五四號潛
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一二一號號中華民國八十八年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第四○二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間因犯違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，於同年十一月十三日執行完畢。竟不知悔改，基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，先於八十八年二月間，在台南市○區○○路○○○號住處附近，販賣第二級毒品安非他命乙小包予乙○○，得款新台幣（下同）一千元；復連續於同年三月十六日上午十時許，在上開住處，販賣第二級毒品安非他命乙小包予乙○○，得款三千元。嗣於八十八年三月十六日下午三時三十分許，為警在台南縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號查獲乙○○，並扣得其甫向甲○○購買之安非他命一小包後，據其供述係購自甲○○，再循線於同日下午五時十分許，在甲○○上開住處，查獲甲○○。
二、案經台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：扣案毒品安非他命係伊與乙○○合買，乙○○出一千元，然後再向他人去買的云云。
二、惟查前揭被告連續二次販賣第二級毒品安非他命予乙○○之事實，業據被告甲○○於警訊時坦承不諱，核與乙○○之證述情節相符，甲○○於警訊中供稱：「曾販賣安非他命二次給乙○○吸食，每次乙小包，每小包三千元（按應係三千元與一千元之誤），每次經由 鄭立德 打我的大哥大0000000000號，雙方聯絡約定時間、地點及購買金額後，一手交錢一手交貨，有時直接至我家中交易」等語（見警卷第一頁反面、第二頁）。而證人乙○○於警訊時證稱：「向甲○○購買二次，一次一千元，一次為今日八十八年三月十六日上午十點多，以三千元代價在甲○○住處購得安非他命」、「我均打甲○○之行動電話0000000000號給甲○○，連繫約定地點交易，或是像今天早上，我直接至他住處購買」等語（見警卷第四頁反面、第五頁），並於警訊時指認被告之身分證，認係販賣安非他命之人無訛（見警卷第六頁）。嗣於本院審理時復證稱：有在被告住處向其買一包（安非他命）三千元等語（見本院卷第二十九頁），此外，復有警方在乙○○住處扣得乙○○供稱向被告購得之該一小包安非他命足資佐證，又被告與乙○○係於八十七年十一、十二間才認識甫三、月四之久，亦據被告於原審法院審理時供明在卷，足見該二人並無特殊交情，衡諸社會常情，被告販予乙○○安非他命，自不可能甘冒遭販賣毒品罪之重刑處罰，而無意圖營利之理，故被告販賣有營利意圖之事實，應足認定。被告嗣於偵審中雖然翻異前詞，供稱：未販賣安非他命予乙○○云云。然按被告於偵查中供稱：是他（指乙○○）要吸食，我說到我那裏來吸，他說要跟我合買，我說好，因為我買比較便宜等語（見偵查卷第十九頁），於原審供稱：是乙○○到我家吸食，他（指乙○○）說他有錢的話，大家才一起買．．，乙○○並沒有拿錢云云（見一審卷第十八頁），於本院供稱：是與乙○○合買，是他出一千元，我們二人再向他人一起去買的，且在我家吸，被查獲時，該次是乙○○出資三千元，故他身上較多，我家就查不到云云（見本院卷第五十一、五十二頁），前後所供顯然不相符合，且與乙○○於原審及本院審理時供稱：伊未付錢予被告等語，亦不相一致，故被告所辯無非事後避重就輕之詞，不足採信。被告販賣安非他命犯行，罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、按安非他命係第二級毒品，為毒品危害防治第二條第二項第二款所明定。被告販賣安非他命所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有安非他命之行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。先後二次販賣犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，除法定本刑為無期徒刑部份依法不得加重外，其餘部份應加重其刑。又被告曾於八十七年間因犯違反麻醉藥品管理條例罪，經原審判處有期徒刑六月確定，於同年十一月十三日執行完畢，有本院被告全國全案紀錄表附卷可按，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部份依法不得加重外，其餘部份應遞加重其刑。原審審酌被告已有違反麻醉藥品管理條例罪前科，仍不知悔改，復有販賣第二級毒品安非他命犯行，殘害他人身心健康至鉅，及犯罪後之態度，暨僅販賣二次，販賣數量尚微，所得亦少等一切情狀，並適用毒品危害防治條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項，量處有期徒刑八年，並依其犯罪性質認有宣告褫奪公權之必要，予以宣告褫奪公權五年，以昭炯戒。被告販賣所得四千元，為犯罪所得之財物，依毒品危害防治條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。復以本案查扣之安非他命毛重○．四公克重量甚微，與酒精燈一個、吸食器乙組，乃係供被告吸用安非他命工具，顯難認為供本案販賣毒品所用之物，且被告亦堅稱上開物品均屬伊吸用安非他命之用，已敍明不為沒收銷毀之諭知。另以公訴意旨：被告於八十八年初起至年同年三月十六日間，尚另有多次販賣安非他命予乙○○之犯行，因認被告此部份亦涉有販賣第二級毒品之犯行云云。訊據被告矢口否認有此部分犯行，乙○○亦證稱：被告僅有上開二次販賣犯行等語，已如前述，此外復查無其他積極證據足證被告尚涉有此部分犯行，此部份被告被訴犯罪則屬不能證明，因公訴人認此部份與前揭有罪部份，有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官曾平杉法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國八十九年五月二十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。