裁判字號：最高法院95年台上字第4993號刑事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四九九三號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月二十四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四○二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑之判決，改判仍論上訴人以連續販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於警詢時供承：曾販賣安非他命二次給 鄭立得 吸食，每次一小包，均經由鄭立得撥打伊之0000000000號行動電話，約妥時、地及購買金額後，一手交錢一手交貨，有時直接在伊家中交易等情不諱，參酌證人鄭立得於警詢時供證：向上訴人購買二次，一次新台幣（下同）一千元，一次為民國八十八年三月十六日上午十點多，以三千元代價在上訴人住處購得安非他命，伊均撥打上訴人之行動電話，或約定交易地點，或直接至其住處購買等語，及扣案於八十八年三月十六日下午三時三十分許，在鄭立得住處起出之安非他命一包、卷附台南市衛生局檢驗成績書（記載證人鄭立得之尿液，經檢驗結果，呈安非他命陽性反應），台灣台南地方法院台南簡易庭判處鄭立得有期徒刑五月之八十八年度南簡字第八六五號判決書，台灣台南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令等件附於台灣台南地方法院檢察署八十九年度執字第一一六號執行卷（記載扣案之安非他命一包於宣告沒收銷燬確定後，業經台灣台南地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬在案）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：係與鄭立得合資購買安非他命，並非販賣云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠本案係先查獲鄭立得，再據鄭立得之供述，逮捕上訴人，上訴人之警詢筆錄亦據上訴人供述據實記載，在詢問過程中並無恐嚇、威脅及誘導，並於被詢問人看過才簽名，至於筆錄內容按捺指印部分，係因更改所致等情，業據證人即承辦警員 胡國基 證述明確，則該筆錄若非自始係依上訴人之供述而製作，何須再予更改，足認上訴人於筆錄製作完成後確有親閱該筆錄內容，且其內容確係本於上訴人自由意思之供述而詳實記載，證人胡國基所證述者應為實情。上訴人辯稱：警詢筆錄與其陳述不符云云，尚難採信，其於警詢之供述自得作為本件之證據。㈡上訴人於檢察官偵查中供以：「與鄭立得合資」；嗣於第一審法院則供稱：「鄭立得說他有錢時，大家才一起買，但沒有買就被警察抓到」各等語，先後就證人鄭立得有無連續二次與其合資購買及購得安非他命之供述，已有不符；且上訴人於警詢、偵查及第一審法院均未提及合資向「藥頭 馮江立 」購買毒品安非他命，於警詢時更供述「其販售之安非他命是向 謝家勇 購買」，迨至原審更二審時始提及向「馮江立」購買之情事，足認所辯：係與證人鄭立得合資購買，及毒品係向馮江立購買云云，並非實情。㈢證人鄭立得於原審固證陳：曾請上訴人幫忙向「藥頭」拿取安非他命云云，惟此與其於警詢時指證向上訴人連續購買毒品安非他命等語不符；且若鄭立得係委請上訴人幫忙向他人購買毒品，或與之合資購買安非他命，此既係其親身經歷之事，衡情豈有自警詢起，迄至原審審理時均未提及，且於偵、審中或稱：「因向被告拿安非他命吃了很多次，後來才拿錢給被告」；或稱：「要向被告買安非他命，但沒有拿錢給被告」；於原審審理時更稱：「請被告幫忙向藥頭拿安非他命」各等語，前後不一，顯有明顯瑕疵，益見證人鄭立得上開證詞意在迴護，自無可採。㈣上訴人於警詢時供稱：「販賣二次，每次一包三千元」；然證人鄭立得則供證：「向被告購買二次，一次為一千元，一次為八十八年三月十六日那次，價格三千元」，就第一次販賣毒品安非他命之價格，彼此之供證雖有不符；但參酌上訴人就證人鄭立得所述二次之金額即第一次係一千元，第二次係三千元之情事，並未爭執，依罪疑惟輕，有利被告之原則，應認上訴人販賣安非他命之價格，第一次係一千元，第二次係三千元。㈤證人鄭立得於第一審法院雖證述：「有說要以三千元代價向他買，但並沒有拿錢給甲○○」等語，但與其於警詢時僅稱：「第一次係買一千元，第二次三千元」，並未言及未交付價款之情事不符，亦與上訴人於警詢中供稱：「一手交錢，一手交貨」等語歧異。且安非他命為政府嚴加查緝之毒品，量少價昂，上訴人與證人鄭立得係於八十七年十一、十二月間認識，迄至本件案發即八十八年二、三月間，僅認識三、四月，應無特殊交情，衡情，上訴人自不可能甘冒重罰之風險，在毫無利得之情況下，販賣毒品安非他命與鄭立得，而未收取價款，是証人鄭立得所證顯有不實，而難採信。上訴人先後二次販賣毒品安非他命之價款一千元、三千元應已收取，且居中牟利，可堪認定。㈥證人鄭立得身上起出之安非他命一包雖經沒收銷燬，無從送驗，然證人鄭立得於原審審理時已證述：經警查獲之上開安非他命，確係毒品安非他命無誤，因其有吸過等語，且參酌證人鄭立得經警查獲後採尿送驗結果，確呈安非他命之陽性反應，足認證人鄭立得此部分之證詞與事實相符之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人被查獲時，僅攜有安非他命○．四公克、酒精燈及吸食器各一個，並無一般販毒者應有之大量毒品安非他命、分裝袋及秤子，上訴人自不可能販毒。㈡上訴人與鄭立得相識多年，僅是未常聯絡，鄭立得係共同出資，一起吸食，亦迄未給付分文，上訴人並無營利之意圖等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人鄭立得之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明上訴人與証人鄭立得於認識後，迄至本件案發時，僅認識三、四個月，應無特殊交情，上訴人自不可能甘冒重罰之風險，在毫無利得之情況下販賣毒品安非他命與鄭立得，且未收取價款，上訴人確有販賣第二級毒品安非他命犯行之取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）意圖販賣毒品者，未必隨身攜帶磅秤、分裝袋及大量毒品，故有無查獲磅秤等物品，與販賣毒品罪之是否成立，並無必然關係，自不能以未經查獲磅秤等物，即謂並無販賣毒品之犯行。上訴意旨執此指摘，仍係就原審取捨證據之職權行使，全憑己意而為爭執，並非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十三日
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