臺灣高等法院臺中分院108年度侵上訴字第45號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

108年度侵上訴字第45號

上　訴　人

即　被　告　0000-000000B（真實姓名、年籍資料詳卷）

選任辯護人　 許盟志 律師

上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院107年度侵訴字第165號中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8634號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決撤銷。

0000-000000B無罪。

理由

一、公訴意旨略以：被告即警詢代號0000-000000B（真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表，下稱A男）與具有中度身心障礙之被害人即警詢代號0000-000000（民國00年00月出生，未滿14歲，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表，下稱甲女）及甲女之母即警詢代號0000-000000A（真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表，下稱乙女），同居於臺中巿某住所（地址詳見保密卷宗），具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。被告A男因心懷不軌，基於強制猥褻之犯意，自106年1月起至同年0月間止之各星期日，趁甲女單獨在上址時，強拉甲女之手，違反其意願，撫摸被告A男之陰莖，猥褻次數達5次。嗣因甲女無意間在學校提起，經同學知悉後，通報臺中市政府社會局，始查訪上開情事。因認被告A男涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌，而有同法第222條第1項第2款、第3款之情形，應依同法第224條之1之加重強制猥褻罪論處。

二、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。依前揭規定，本案判決書關於被告A男（警詢代號0000-000000B）、被害人甲女（警詢代號0000-000000）、證人乙女（警詢代號0000-000000A）之姓名，僅記載代號A男、甲女、乙女（真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗所示）；另其等租屋處亦不予揭露，先予說明。

三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例足參）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項有明文規定，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨可資參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

四、證據能力之說明：按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決意旨參照）。又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款有明文規定。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨足參）。本案既為被告無罪之諭知（理由詳後述），自無庸就判決內所引各項證據是否具證據能力逐一論述，合先敘明。

五、公訴人認被告A男涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款之加重強制猥褻罪嫌，無非係以被告A男於警詢及偵查中之供述、被害人甲女於偵訊時之證述、證人乙女於警偵之證述、中國醫藥大學附設醫院107年1月30日院精字第1070001408號精神鑑定報告書1份等為其主要論據。

六、訊據被告A男對於其在106年1月至2月間，與被害人甲女、證人乙女共同居住於臺中巿○○區○○○路之租屋處等節，並不爭執，惟堅詞否認有何對於未滿14歲且心智缺陷之被害人甲女為強制猥褻犯行，辯稱：我不認罪，我知道甲女是中度智能障礙，但我沒有做檢察官起訴的這些事情等語。經查：

㈠被告A男與證人乙女乃同居男女朋友關係，被害人甲女則為證人乙女之女兒，其等同住在臺中市○○區○○路之租屋處，而被害人甲女係00年00月出生，於案發當時為未滿14歲且具有智能障礙之心智缺陷女子，被告主觀上明知被害人甲女之年紀及心智缺陷狀態等情，業據被告供承在卷，且此部分核與證人即被害人甲女於偵審時，暨證人乙女於警詢、偵查、審理中證述之情節相符，是上開部分之事實堪認屬實。而此部分事實，雖堪認定，惟充其量僅能證明被告A男有與被害人甲女共同居住在租屋處而已，至於被告A男是否有起訴書所載對於未滿14歲之智能障礙女子為加重強制猥褻行為，則無從依上開證據推認之。

㈡公訴意旨認被告A男涉嫌刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款之罪，乃係以被害人甲女於警詢之指述為其論罪之最主要依據。然按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定（最高法院著有30年上字第816號、52年臺上字第1300號判例可資參照）；又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號、98年度臺上字第107號判決要旨足參）。再所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102年度臺上字第4323號判決意旨參照），是告訴人前後陳述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度臺上字第3573號判決可參）。次者，性侵害犯罪態樣複雜多端，且大多數係在無第三人在場之隱密處所發生，若被告否認犯罪，被害人之指證，往往成為最重要之直接證據。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據（最高法院100年度臺上字第1819號判決意旨足資參照）。是以，被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。復按性侵被害幼童之證言非無證據能力，但應有補強證據，最高法院101年度臺上字第4674號判決亦明白揭示。另證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性，則為適格之補強證據（最高法院107年度臺上字第887號判決得參）。

㈢稽諸被害人甲女於偵查、審理時所陳內容不一致，且與證人乙女所證不盡相符，實難僅以伊等證詞遽為不利於被告之認定：

⒈證人即被害人甲女各次之指述、證述，大略如下：

⑴於106年12月15日偵查時，在鑑定人醫師、社工、輔導老師陪同下，指稱：（醫師問：媽媽要照顧誰？媽媽比較溫柔？）弟弟，媽媽很忙，我也要幫忙照顧。（輔導老師問：男生跟女生的胸部有無不一樣？）我要畫的，你們也要閉上眼睛。（醫師問：那是什麼，哪裡不一樣？）我要畫大一點，男生是這樣。（輔導老師問：妳怎麼知道？醫師問：是老師教的嗎？）老師教。（輔導老師問：女生的長怎樣？醫師問：妳有無看過？）我看過自己的，其他的男生都一樣。（醫師問：為何男生是長這樣子？有無看過其他男生？）弟弟的，我看過弟弟的，不知道。（醫師問：你看過弟弟的爸爸尿尿的地方？）嗯。（醫師問：妳在什麼時候看過？）四年級的時候。（醫師問：弟弟的爸爸如何摸？）他就抓我的手，他叫我抓著，他就叫我上下，沒有很久。（醫師問：妳有講他要這樣弄嗎？）我不知道他這樣要幹嘛。（醫師問：弟弟的爸爸叫你做過幾次？）5次，都是四年級的時候。（醫師問：還有對妳做什麼？）他叫我脫褲子，然後他叫我躺著。（醫師問：弟弟的爸爸尿尿的地方，是老師還沒有教妳男生及女生長的地方長什麼樣的時候？）是。（醫師問：弟弟的爸爸在什麼時候做這樣的事？）媽媽出去買東西，媽媽叫我去看書。（醫師問：弟弟的爸爸在什麼地方叫妳摸尿尿的地方？）客廳的外面，沒有窗戶的地方，但那個地方可以打開。（醫師問：通常都是在什麼時候？）禮拜天的時候。（醫師問：弟弟的爸爸對妳做這樣的事4次，時間隔多久？）都是禮拜天。（醫師問：弟弟的爸爸穿什麼內褲？）藍色，他叫我摸尿尿的地方，也穿藍色，也有穿紅色，也有穿很大件的，裡面就是尿尿的地方。（醫師問：弟弟的爸爸有無穿上面的衣服？）嗯，有時候有穿，有時候沒穿。（醫師問：5次裡面弟弟的爸爸穿幾次？）都沒有穿，只有穿紅色或藍色內褲他自脫掉。（醫師問：弟弟的爸爸尿尿的地方長怎樣？）沒有怎樣。（醫師問：你看到弟弟的爸爸尿尿的地方會怎麼？）會害羞。（醫師問：如果妳不摸的時候，弟弟的爸爸會怎麼？）會罵我，也會敲手機。（醫師問：妳有無因為這樣受傷？他很兇有無因為他拉妳手去摸有嗎？）沒有。（醫師問：弟弟的爸爸有無不摸會怎麼？）他說一定要摸及不能講出去，如果我跟媽媽講或講出去，他就會跟媽媽吵架。（醫師問：妳現在有無跟弟弟的爸爸住在一起？）沒有。（醫師問：會不會比較喜歡這樣的狀況？）妹妹很煩，她以前會偷東西。（醫師問：妳現在還記不記得妳爸爸嗎？）嗯，他比較慈祥。（醫師問：妳講這麼多會不會不舒服？）不會。（醫師問：妳會不會害怕弟弟的爸爸對妳做樣的事情？）嗯。（醫師問：所以妳在意的地方？）除了怪怪的以外。（醫師問：弟弟的爸爸叫妳不要說？）嗯。（醫師問：妳講出來會擔心嗎？）不會等語（見臺灣臺中地方檢察署107年度他字第394號卷第7至9頁）。

⑵於108年1月3日原審審理時則稱：（檢察官問：平常照顧弟弟時，是否會幫弟弟換衣服或者是幫他尿尿？）他還在穿尿布，我會幫他換尿布。（檢察官問：換尿布時是否會看到弟弟尿尿的地方？）是。（檢察官問：除了弟弟尿尿的地方有看過以外，有無看過其他男孩子尿尿的地方？）（司法詢問員問：有無看過其他男生尿尿的地方？）不知道。（檢察官問：是害羞還是說忘記了或是其他？能否再慢慢想一下？）完全沒記憶。（檢察官問：手上有一些資料說妳以前有就讀○○的OO國小，是否如此？）是。（檢察官問：那時有無在上性別平等的課程？）（司法詢問員問：是否知道何謂性別平等的課程？）不知道。（檢察官問：像是健康教育或是說男孩子跟女孩子之間要如何相處，何處不能碰，或是我們要尊重身體，要尊重別人的隱私之類的課程，有無上過？）有。（檢察官問：之前在國小時上性平課程，手中有一份資料是說妳在上課或是下課時有跟同學講跟一位叔叔有身體的接觸，有無此事？是否還記得有這件事情？）（司法詢問員問：是否記得以前有跟班上的同學說過妳曾經跟叔叔有發生一件是身體的事情？是否還記得？）不記得。（檢察官問：有無跟媽媽講過妳有跟叔叔發生過一件事情？有無跟媽媽講過這件事？是否還記得？）不記得。（檢察官問：之前妳有到地檢署溫馨談話室，那時有一個醫生叔叔和一個社工阿姨有跟妳聊過天，是否還記得此事？）不記得。（檢察官問：是不記得還是不太願意講這個事情？）是不記得。（檢察官問：《提示本署107年他字第394號卷第7頁至9頁，106年12月15日於本署第一偵查庭，由鑑定人中國醫藥大學附設醫院洪醫師、社工員陳小姐、輔導蘇老師與證人甲女聊天的詢問筆錄並告以要旨》是否還記得？）不記得。（檢察官問：《提示107他字第394號卷內P8，證人甲女筆錄第3頁以下並告以要旨》醫生問說有沒有看過其他男生的，證人甲女說弟弟的，我看過弟弟的，不知道，醫生問說看過弟弟、爸爸尿尿的地方嗎，證人甲女回答嗯，醫師問說妳在什麼時候看過，證人甲女回答四年級，醫生再問爸爸的弟弟怎麼摸，她說他就抓住我的手等內容。）（司法詢問員問：醫生有說妳有沒有看過其他男生，前面是問說有沒有看過尿尿的地方，有沒有看過其他男生的嗎，那天妳有說弟弟的，我有看過弟弟的，醫生問你說有沒有看過弟弟的爸爸，弟弟的爸爸是何人？弟弟的爸爸妳是如何稱呼他的？以前妳們住在一起，妳是如何稱呼他？是否也叫他爸爸？）是。（司法詢問員問：有無看過他尿尿的地方？那時妳回答醫生說嗯，醫生說妳在什麼時候看過，妳說四年級的時候，醫生又問他是怎麼摸的，妳就回答說他抓我的手，他叫我抓著，他叫我上下，沒有很久，是否還記得？）沒記憶。（檢察官問：那時講的情形到底是發生何事，現在有無辦法告知？）（司法詢問員問：是否記得這些事情？）不記得。（檢察官問：那時有來地檢署跟醫生叔叔還有蘇老師聊天，是否還記得這件事情？）不記得。（檢察官問：根據通報資料及妳上次來這邊與醫生聊天時，妳曾經告訴過醫生叔叔，告訴過輔導老師蘇老師，弟弟的爸爸有抓著妳的手去握住他尿尿的地方，妳曾經有講過對同學、對蘇老師、對醫生叔叔講過這些話，妳是否還記得？）不記得。（辯護人問：在○○○路時，被告是否會對妳媽媽做不好的事情？比如說罵、摔東西或打之類的，有無這類的事情？）有。（辯護人問：能否敘述被告做了何事？被告對妳媽媽如何？）有丟東西。（辯護人問：丟東西是往妳媽媽那邊丟，還是往地上或別的地方摔東西？）往我媽媽那邊丟。（辯護人問：被告還對妳媽媽做何種不好的事情，除了丟東西之外？有無打妳媽媽？）有。（辯護人問：如何打？）用揍的。（辯護人問：當時看了如何？當時有無在場看到？）有。（辯護人問：看的時候是否會非常生氣？）是。（辯護人問：有無阻止，還是妳不敢？）不敢。（辯護人問：被告是否會這樣打妳或者是丟東西，或者是罵妳？）是不會，但會對我媽媽這樣做。（辯護人問：被告打妳媽媽何處？）（司法詢問員問：媽媽的何處有被打到？）頭。（辯護人問：被告有無罵妳的媽媽？）有。（辯護人問：除了會打、罵妳媽媽之外，被告是否會對其他小孩，比如說妳妹妹或者妳弟弟，他會這種不好的行為，就是罵、打、摔東西之類，就妳看到的情形？）他有一次打我妹妹。（辯護人問：被告是否也是用徒手打的，徒手的意思就是沒有拿東西，用手直接打？）他沒有打，他是抓我妹妹的腳，把她從床上摔過去。（辯護人問：是為了何事，是否還記得？為何被告會對妳妹妹這樣做？）因為吃東西一直把碗掉在地板。（辯護人問：被告有無曾經拉著妳的手去摸他尿尿的地方？）好像有吧。（辯護人問：是在何情形下？）不知道。（審判長問：與弟弟的爸爸之間相處情形如何？大家在一起是否快樂？）不快樂。（審判長問：為何跟弟弟的爸爸在一起會覺得不快樂？）他的臉很兇。（審判長問：平常的話，對妳好不好？弟弟的爸爸即被告平常對妳好不好？）有時候會好，有時候不好。（審判長問：弟弟的爸爸何時會對妳不好？）做錯事情。（審判長問：何時會對妳好？）這有點很難。（審判長問：通常被告對妳好時是妳做了何事？還是他因何原因對妳好？）不要跟弟弟吵就對了。（審判長問：被告是否會每天喝酒？）是。（審判長問：被告喝完酒之後會做何事？）就要很安靜、很安靜，不要去吵到他。（審判長問：為何被告一喝完酒以後，妳們就要很安靜，不能夠吵到他？）如果他睡著，就不能吵到他，如果妳吵到他，他就會爬起來一直罵妳。（審判長問：是否喜歡被告跟妳們一起住？）不喜歡。（司法詢問員問：妳覺得弟弟的爸爸跟妳們一起住時，妳是否覺得快樂？）不快樂。（審判長問：為何不快樂？能否說明原因？）他沒有笑容。（審判長問：除了沒有笑容以外，有無對妳或是媽媽或是妹妹、弟弟做不好的事情讓妳覺得不快樂？）（司法詢問員問：是否會怕被告？）他很恐怖。（審判長問：如何很恐怖？）（司法詢問員問：被告做何事讓妳覺得恐怖？）他喝完酒以後會比較恐怖。（審判長問：能否敘述被告喝完酒會做何種恐怖的事情？）有時會丟東西。（審判長問：有無對妳做何恐怖的事情？）沒有。（審判長問：妳有看過被告尿尿的地方，是否如此？）應該有吧。（審判長問：為何會看得到？是否因被告帶妳房間，然後他脫褲子給妳看還是其他？）（司法詢問員問：妳看到爸爸尿尿的地方時褲子是否為脫下來的？）是。（司法詢問員問：被告的褲子是何人脫的？）他自己脫的。（司法詢問員問：在何處脫的？在何間？）（審判長問：是在被告自己的房間，還是妳爸爸媽媽的房間，還是在妳跟妳妹妹睡的房間？）（司法詢問員問：是否記得？）不記得。（司法詢問員問：有無摸過？）（審判長問：有無摸過被告的尿尿的地方？）有。（司法詢問員問：妳摸到的時候是如何？）不知道。（審判長問：妳摸被告時，是摸被告尿尿的管子還是摸蛋蛋的地方？是摸長長的地方，有看過弟弟尿尿的地方，是否如此？）是。（審判長問：妳摸被告時是摸長長的地方還是摸蛋蛋的地方？）長長的地方。（審判長問：長長的地方那時候看到的情形是軟的還是硬的？是垂下來的還是豎起來？）不知道。（司法詢問員問：是否記得？）不記得。（審判長問：妳當時說妳有摸，是妳自己要摸還是被告抓妳的手去摸的？）是他抓我的手去摸的。（審判長問：妳有去摸被告的尿尿的地方時有無反抗拒絕？有無不要去摸的情形？）有。（審判長問：是如何拒絕不要的？手有縮回來還是手不願意去摸？）我的手有縮回來。（審判長問：有無看到被告尿尿的地方有何特徵？譬如說有長很多痣，是否知道痣？）不知道。（司法詢問員問：妳那時有摸到爸爸尿尿的地方，妳敢不敢看？）不敢看。（審判長問：有無看？）（司法詢問員問：有無看很久？）（審判長問：還是看一下而已？）（司法詢問員問：還是瞄一下？）沒記憶。（審判長問：是否記得被告總共拉妳的手去摸他尿尿的地方有幾次？在不同天總共幾次？）（司法詢問員問：是否記得？那天如果有摸到尿尿的地方，那天就算一次。）（審判長問：是在不同天，比如說星期一到星期五有5天，是要問被告拉妳的手去摸他尿尿的地方，在不同天裡面總共幾次？）有5次吧。（司法詢問員：是否記得第一次？）不記得。（司法詢問員問：是否記得最後一次？）不記得。（司法詢問員問：何次記得比較清楚？有無記得比較清楚的那一次？）都不記得。（司法詢問員問：是否記得妳用何隻手摸？）不知道。（審判長問：5次都是不願意去摸，然後是被被告拉著手去摸的，是否如此？）是。（審判長問：妳那時有無跟被告說我不要，你怎麼可以，你不要這樣？有無這樣講，還是只是把手縮回來，不願意去摸？被告拉妳的手去摸他尿尿的地方，有無跟他講說我不要？）有。（審判長問：是否每次都有講？還是有時有講，有時沒講？）我不知道。（審判長問：是否不記得？）是。（審判長問：被告叫妳去摸而妳不願意去摸，妳每次摸他尿尿的地方時大概是摸多久？是否記得？）不記得。（司法詢問員問：妳覺得是摸一下子，還是摸很久？）（審判長問：還是摸1分鐘、2分鐘？）沒有很久。（審判長問：大概摸多久？是30秒、20秒？）（司法詢問員問：看著我的手錶上的秒針，妳覺得從這邊開始。）（審判長問：看著秒針走一圈，大概是走幾格？）（司法詢問員問：等一下秒針到12時，就說開始摸，然後看妳覺得摸到何時就說停，是否可以？）我不知道。（審判長問：《提示圖紙》被告拉妳的手去摸他的生殖器時，他的生殖器是呈現何種形狀？）我不記得等詞（見原審卷第61至71頁反面）。

⒉證人乙女各次之證述，大略如下：

⑴於106年12月1日警詢時證稱：（問：妳於何時、何地、如何得知甲女被A男性侵害？）106年3、4月間知道的，我有問甲女，她跟我說是105年住在舊家發生的，她跟我說A男叫她去房間，A男拉著她的手去房間，叫我女兒脫自己的褲子，甲女說她有掙扎，並打到A男的頭，後來我同居人就放棄了，就讓我女兒離開房間，我指著甲女的下體處，並問甲女妳那邊會不會痛，甲女說沒有，我問她有沒有流血？甲女說沒有。甲女有跟同學講過，她的同學跟媽媽講，同學的媽媽通報學校還有報案，社工來找我。（問： 承上 ，妳知道此事後，有無做何處置？）我有問A男，他說沒有這件事，我還讓甲女跟A男對質，A男還是說沒有等語（見前述107年度他字第394號卷第4至5頁）。

⑵於107年7月26日偵訊時證稱：（問：妳有無詢問過被害人發生何事？）有，在學校發現後，我有問她，她說被告拉她的手去摸他的生殖器，但她有反抗，沒有摸到，她有反抗，事後就沒有再說，但在做筆錄時，她有說出一些我不知道的事情。（問：為何沒有驗傷？）因為我相信被害人沒有用到，因為她有反抗，而且我認為驗傷處女膜會破。（問：你是否有質問過被告？）有，他說沒有這事。（問：被害人當時的精神狀況有無異常？）都很正常，跟平常沒什麼兩樣，事後也沒有憂鬱，我覺得很正常，她頂多就是擺個臭臉，但她是從小到現在都擺個臭臉。（問：沒有發生這件事前，被害人是否會怕被告？）會，因為被告的臉看起來就是很兇，而且他喝了酒脾氣就是不好。（問：被害人是否有曾被被告嚇哭過？）沒有。被告沒有打過被害人等詞（見同署107年度偵字第8634號卷第30至31頁）。

⑶於108年1月3日原審審理時則稱：（檢察官問：社工告訴妳時是告訴妳何事？）甲女有被性侵的問題，說叫她摸被告的下體。（檢察官問：後來社工告訴妳這個事情以後，第一時間有無問妳女兒？）有，我有問過，她說她忘記了，只會點頭，等下又搖頭，叫我信還是不信，你們一直叫我信女兒，好，我相信她。（檢察官問：當時問妳女兒時，妳女兒對於有關於她被性侵一事到底告訴過妳何事？）甲女就跟我說她有抗拒，被告叫她摸他那邊時她有抗拒，我說好，最起碼妳有抗拒，可是事後我們搬出時，她跟我說其實沒有這件事情，我只是想要搬走而已。（檢察官問：後來有無叫妳女兒與被告就被性侵一事二人去做對質？）有。（檢察官問：對質的情形如何？）沒有發生任何事情。（檢察官問：是何人說沒有發生任何事？）意思是說話不要亂講。（檢察官問：叫何人話不要亂講？對質的內容為何？）我有問被告有無碰我女兒，他說沒有，我女兒也不講話。（檢察官問：那時是妳們三人在場，是否如此？）是。（檢察官問：《提示本署107年度偵字第8634號卷第19頁背面，被告於107年5月10日偵訊筆錄並告以要旨》當時檢察官有問被告說，事情發生以後是否有對質過，他說沒有對質過對，我同居人，也就是指妳，也沒有問過我，對被告所述有何意見？）我沒有意見，當時被告喝酒醉了。（檢察官問：到底有無對質過，而被告卻說沒有？）有，是在被告喝醉酒問的，因為喝酒會說實話。（檢察官問：當時對質時被告那時喝酒醉，是否喝得很醉？）也不會說很醉。（檢察官問：為何被告說他沒有對質過，然後妳也沒有問過他這件事情？）因為被告清醒之後可能忘記了，我也沒再問。（檢察官問：妳女兒那時跟妳講說她有抗拒，其具體的過程是被告要她脫褲子，她有抗拒還是拉妳女兒的手要去摸被告的生殖器？）拉她的手。（檢察官問：《提示同卷第30頁，證人甲女之母於107年7月26日偵訊筆錄並告以要旨》那時檢察官有問妳說，被害人即甲女是否有跟妳說，妳說沒有什麼，檢察官再問說被告有無對被害人即甲女妨害性自主，妳說我不清楚，我不在場，然後檢察官有問妳說怎麼發現的，妳說被害人跟同學說，同學的媽媽打113，然後社會局介入，我才知道，檢察官再問妳有無詢問過甲女即被害人發生什麼事，妳說有，在學校發現後我有問她，她說被告拉她的手去摸他的生殖器，但她有反抗，沒有摸到，她有反抗，事後就沒有在做，但在筆錄的時候她有說出一些我不知道的事情，當時所述是否為事實？）是，我沒有看到，只是甲女說什麼我就講什麼。（檢察官問：妳在做這份訊問筆錄時，有告訴檢察官說「但在做筆錄時她有說出一些我不知道的事情」，那時講這句話是何意？）她的腦袋一下子講那個，一下子講這個，你覺得能否相信。（檢察官問：那時做筆錄時有稱她有說一些不知道的事情，現在就妳所述來問妳，當時被害人是說出何事妳原來不知道的，後來做筆錄才知道？）我不知道，她講了一大堆，我如何知道，她跟何人講了一大堆，我如何知道，反正她很會編。（檢察官問：妳說妳女兒用編的，是指在何次做何事用編的？）我不知道，她的腦袋就是會編，她只是想把事情過了，然後我就可以跟被告分開就好。（檢察官問：如何知道妳女兒是這樣？）她就是這樣，她只要我跟被告分開，我只要不會被打到，我任何都好，她就不會講一些有的沒的。（檢察官問：是妳自己的觀察，還是說？）不是我自己的觀察，是甲女跟我說的，我已經搬出○○○路時她才說的。（檢察官問：當時搬出去○○○路以後甲女跟妳講的，講的內容為何？能否敘述？）她說其實沒有這件事情，我只是照著手機上面裡面的，YOUTUBE裡面的。（檢察官問：YOUTUBE裡面的何物？）問我是何物，我也不知道，她說手機上面都有，隨便講就有，反正你們法院只知道小孩子可以相信，她只要媽媽安全就好，能搬出來就好。（檢察官問：為何會說甲女只要媽媽安全或者是能搬出來就好？是有發生何事？）被告喝醉酒之後會打我，她有看在眼裡。（檢察官問：被告喝醉酒之後有無打過甲女？）沒有，他有打過我。（檢察官問：次數很多還是說不常打？）不是不常打，是被告喝了酒會打。（檢察官問：一個禮拜大概喝幾次？）沒有幾次，他算每天。（檢察官問：是否很嚴重？）是，甲女不想要看這個，故她就說了謊，我說不能說謊，這個程序已經辦下來，妳叫我如何去，被打那時他活該，他可以懲罰，可是妳這樣說謊就不對。（檢察官問：甲女跟妳坦白她說謊的，還是妳逼問她說到底這件事情的經過情形是如何？）我沒有逼問，我也沒有逼問她說何事，她只是說沒有這件事情，我們已經離開被告就好。（檢察官問：後來有無把甲女跟妳說沒有做這件事情去告訴社工員或是其他的單位？）有，有跟社工人員講。（檢察官問：跟何位社工講？）我有跟劉社工講。（檢察官問：劉社工如何反應？）她說妳的程序已經辦下來了。（檢察官問：跟社工劉小姐講時是在何程序走完時？）已經都要來法院來認識這個裡面，就是前一陣子11月、12月的事情，我已經講了，她說已經來不及，因為程序已經用下去了。（檢察官問：於106年12月1日所做警詢筆錄內容記載的是否正確？）這是我在警局講過的，我講的是正確的，可是再講完後，甲女又跟我講這些。（辯護人問：警詢所述好像是在社工來找妳之前，甲女就曾經跟妳提過，可是剛才跟檢察官回答的內容又好像是社工找了妳之後才去問甲女的，到底情況為何？）沒有怎麼樣，當時是混亂的。（辯護人問：妳說社工找妳之後有找甲女來詢問這件事情，當時甲女說是在何時發生的？）我有問她。（辯護人問：當時妳與甲女之間的對話內容為何？甲女是如何說的？在何時發生的？）在舊家。（辯護人問：有無講何時？譬如說幾年級或是其他？）沒有。（辯護人問：有無提時間？）沒有。（辯護人問：只講說在舊家○○○路發生的，是否如此？）是。（辯護人問：能否再次回想確認當時社工找妳之後找甲女談本件性侵案件，當時甲女是否有告訴妳說她有反抗，被告沒有摸到，在與甲女對談的過程中，妳的態度是如何？）我跟她說妳就老實說。（辯護人問：有無責罵甲女？）我沒有責罵她。（辯護人問：有無生氣？）我沒有生氣，我相信她，結果她是說謊的。（辯護人問：妳當時相信她，只是要她老實說，是否如此？）是。（辯護人問：後來是否如同剛才回答檢察官說妳跟甲女一同有搬出去○○路○段？）是。（辯護人問：當時帶著甲女搬離○○路○段就是因為發生本案，是否如此？）否。（辯護人問：是何原因？）是被告喝醉酒把我們趕出去，把我們安置到一個地方。（辯護人問：剛剛有跟檢察官說在事後甲女有跟妳提到說她就是因為看到妳有被家暴的情形，她想要跟妳搬出去，故才說謊，是否有這樣說？）是。（辯護人問：是在何種情況下甲女這樣告訴妳這件事？）離開被告的時候。（辯護人問：是否為甲女主動告訴妳的？）我只是問她出來了，心情有無比較好一點。（辯護人問：是在平常的日子還是假日？）平常的日子，在晚上。（辯護人問：妳當時就是晚上在家裡時問甲女說搬出來了，心情有無比較好，是否如此？）是，她說很好，還說其實沒有這件事情，只要離開被告就好，我問她說什麼事情，她是說其實沒有這件事情，我只是隨便說說而已，我說被告到底有無碰妳，她說沒有，被告到底有無叫妳，她說沒有。（辯護人問：當時聽了之後？）我說妳這樣是說謊，妳這樣是害人家，她說離開就好。（辯護人問：能否敘述與甲女交談的整個過程？剛才不是還有跟檢察官講到說她說謊的內容看YOUTUBE及網路上？能否講清楚？）她平常都會講，我只是講剪接的而已，難道我一定要全部講完，我是說妳這樣子是說謊，她說反正我們已經離開他了，這樣就沒事了，我說這樣子說謊，是害到人家，她說離開就好。（辯護人問：當時有無要求甲女把與妳對談的內容來告訴法院？）沒有，我就隨便她，她要講就講，反正她的頭腦一下有，一下沒有，一下這樣，我隨便她，我已經問過二次，我的朋友也問過她，她說也沒有，因為他會打媽媽。（辯護人問：是否因被告會打妳，故甲女才會說謊？）是，她只是保護媽媽而已才說謊的。（審判長問：就妳觀察的話，在案發前甲女與被告相處的情形是如何？）他們的互動很少。（審判長問：甲女與被告相處之間是否很自然或是有所忌憚之類？）不是很自然，是不喜歡被告。（審判長問：是如何不喜歡被告？）因為被告一直喝酒與甲女生父一樣，也會打媽媽。（審判長問：剛剛提示的000年12月1日筆錄，妳有提到說是在106年3、4月時才知道甲女被被告性侵，當時甲女有無跟妳說被告是在何時拉她的手去摸被告的下體？）我不知道，在舊家而已。（審判長問：甲女有無跟妳說大概是何時發生的事情？）只有講在舊家，並沒有跟我說時間。（審判長問：那時甲女跟妳說被告拉她的手去摸他的下體，摸下體的具體位置是指陰莖還是睪丸或是其他地方，能否說明？）她沒有說，她只是摸他下體，結果沒有摸到，她有反抗。（審判長問：甲女有無告訴妳當時被告拉她的手去摸下體時，被告的陰莖是呈何種狀態？是勃起的還是未勃起的時候？）她也沒有說。（審判長問：甲女有無敘述說被告下體有何特徵，比如下體有一顆痣或是好幾顆痣，或是說下體有長黑斑等等這樣的具體之敘述？）沒有。（審判長問：甲女平常跟妳相處時，她有無說謊或叛逆的情形？）她也是會說謊的時候，學校的老師也知道，六年級的老師也知道，故我們都要對質，對質時她在說謊。（審判長問：甲女最初跟妳講被告有拉她的手去摸他的下體時，妳詢問她時，她有無跟妳講過次數幾次？）我問過，她才會講。（審判長問：甲女有無跟妳講說幾次？）沒有說幾次，我還有問過她，如果別人問妳，如果妳被性侵，妳是否會說實話，她說隨便講就好，反正別人也會相信不相信。（受命法官問：妳說甲女後來有跟妳說她可能有說謊的情形，是在妳搬出去之後發生的，是否如此？）是。（受命法官問：是在搬出去後多久的時間跟妳說這件事情？是搬出去1、2個月內就跟妳說，還是說過了很久很久才跟妳說？）2個月之後就跟我說。（受命法官問：妳於107年7月26日接受檢察官偵訊，等於是在妳搬出去之後的9個月之後，那時為何不跟檢察官說甲女有跟妳坦承她說謊的情形？）我當時很忙，也沒有想到這個會如此嚴重，就沒有跟檢察官說甲女有跟妳說她可能說謊的情形，再加上我當時要照顧三個小孩子，已經忙透，我也沒有太多的錢去煩惱這些事。（受命法官問：在檢察官問妳時就已經知道甲女可能說謊，是否如此？）是等語（見前述原審卷第45頁反面至第56頁）。

⒊觀諸證人即被害人甲女於偵訊、原審審理時，對於所稱5次猥褻行為之時間、過程均無詳實之陳述，且所證前後不一；尤其於原審作證時，在同一次庭訊中，就與關鍵案情之重要提問，初則屢次陳述「不知道」、「沒記憶」、「不記得」等語，然於遭進一步不斷追問後，又順應問題指訴有看過及摸過被告尿尿的地方等詞，可見被害人甲女在短暫時間內面對多人輪番詢問時，就重覆之問題，常有前後不同之回答，其智識、精神狀況能否正確理解相關問題或完整描述事件，實有可疑。衡以兒童之心理發展尚未臻成熟，其認知、判斷及表達能力有限，而被害人甲女係00年00月出生，且為智能障礙者，此有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、中華民國身心障礙證明、精神鑑定報告書各1份在卷可稽（見不公開卷資料袋），是被害人甲女囿於年紀尚幼及智能障礙之心智缺陷情形，更易受引導式問題之影響，伊陳述情節是否嫁接其他視覺記憶片段（乙女於原審證稱甲女曾看過YOUTUBE影片，甲女有無可能移植其觀看之畫面為親身經歷？），而錯當真實事件，並非毫無疑問之處。再者，從上開證詞內容，亦可知當時大部分之詰問、詢問，經發問者提問後，被害人甲女僅能簡短回答，始終無法自行完整陳述事件始末，足見被害人甲女在智識、精神及陳述能力皆有疑問之狀況下，所為證詞甚為片段並不完整，則被害人甲女於偵審所述既有先後不符或未盡合理詳實之情況，即難認毫無瑕疵可指。

⒋又上揭證人乙女之證詞，明白表示因為被告時常打罵乙女，甲女為保護媽媽，避免乙女再遭受家暴，乃誣指被告強拉甲女之手摸其生殖器，以達到搬離被告租屋處之目的等情，業據證人乙女於原審證陳在卷。且依據前開證人乙女、被害人甲女之證言，可知被害人甲女於不同時地，向不同對象陳述之內容並不相同，則被害人甲女所述被告強制猥褻之情節，倘無其他足以令人確信為真實之積極證據證明，自難全盤盡信。至公訴人雖認證人乙女因受被告金錢資助，故於原審之證述係迴護被告之詞，又檢察官所舉之中國醫藥大學附設醫院107年10月23日院精字第1070014411號函檢附精神鑑定報告書及證人即司法詢問員吳○○○，固均推估被害人甲女所言非虛構事實或憑空捏造，惟如前所述，被害人甲女於偵審之指述，已多所出入，憑信性殊有疑義，況本案復無其他積極證據足資證明被害人甲女遭被告猥褻之證詞係屬真實，則在無其他補強證據佐證下，被害人甲女證詞之證明力即有疑問，自無法僅憑伊經以引導式問題反覆詢問後所為前後不一致之指證，遽為不利被告之認定。

⒌有關被告是否涉嫌對被害人甲女強制猥褻乙節，除上開證人等之證述皆無法證明被告有此犯行外，本院在當事人同意之情形下，囑託內政部警政署刑事警察局對被告進行測謊鑑定，經該局鑑識科依熟悉測試法、區域比對法對被告進行測謊後，其鑑定結果：受測人A男於測前會談否認拉甲女的手碰觸自己的生殖器，經測試結果並無不實反應等情，亦有卷附該局108年6月14日刑鑑字第1080500373號鑑定書1紙得參（見本院卷第73至80頁），則被告否認對甲女為猥褻之供述經測謊鑑定並無不實之情緒波動反應，即非不得做為有利於被告之認定。

⒍本案被害人甲女係輕度智能障礙者，難以與一般智識正常之成年人相較，自不能期待伊對所經歷或見聞之事實為完整一致之記憶，或為清楚明確之陳述，而於判斷甲女證詞是否屬實時，亦不得以伊所言有部分不符、相互歧異或未臻明確之處，即逕認伊所述全部不可採信。然被害人甲女既有輕度智能障礙，縱伊無故意虛偽陳述之情形，但伊記憶、理解及表達因智能障礙，亦較常人更可能有誤記、誤解、錯置而與事實不符之情形，從而，被害人甲女之證述是否與事實相符，更應有相關佐證始能論斷之，惟本案綜合前揭各證據，仍不足以佐認被告確有於106年1月起至同年0月間止之各星期日，對被害人甲女為強制猥褻之犯行，理由業如前所述，並非僅以被害人甲女前後所述不一致，即逕不採信，關鍵仍在於無其他補強證據足以擔保被害人甲女陳述之憑信性，亦已詳論如上。而本院認為被害人甲女前開證述既有片段且不一之嚴重瑕疵，且證人乙女之證言復不足作為擔保被害人甲女前揭證述真實性之補強證據，實無從使本院得到確信無誤之心證，揆諸前揭判決意旨，自難僅憑被害人甲女之片面證述率為被告有為強制猥褻犯罪之唯一論據。

七、綜上所述，除被害人甲女前後不一之指述外，別無其他證據足以佐證被告確有前揭行為，則被害人甲女之指述即無其他補強證據足以擔保其陳述確有相當之真實性。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足完全採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，因認被告之犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。原審未察及此，認被告有加重強制猥褻犯行，並予論罪科刑，容有未合；被告上訴意旨否認犯行，並執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡政雄提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中華民國108年10月24日

刑事第五庭審判長法　官鄭永玉

法　官劉登俊

法　官周莉菁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官王朔姿

中華民國108年10月24日