裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第511號刑事判決
裁判日期：民國90年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決九十年度訴字第五一一號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第一三○五號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之海洛因殘渣袋壹包、針筒壹支、橡皮管壹條及刀片壹片均沒收。
事實
一、甲○○因施用第二級毒品，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年五月十一日，以八十八年度偵字第二三六二號案件，而為不起訴之處分確定。詎其復基於概括之犯意，自九十年七月中旬某日起，至同年八月九日晚間七時許止，在其基隆市○○區○○路○○○巷四十五之一號四樓之住處、基隆市○○路○○巷○○弄○○號其友 李秀如 之住處，連續施用第一級毒品海洛因多次；並於九十年八月八日晚間，在其住處，施用第二級毒品安非他命一次。九十年八月十日十二時十分許，在其住處，為警查獲，並在其身上扣得其所有之海洛因殘渣袋一包、針筒一支、橡及管一條、刀片一片；其尿液經檢驗結果，亦呈含有嗎啡及安非他命之雙重陽性反應；其經本院裁定送臺灣基隆看守所附設觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有基隆市衛生局檢驗成績書各一紙在卷可稽；海洛因在人體會因新陳代謝而呈現嗎啡之反應，乃醫學上眾所周知之事實，足見其自白與事實相符，可以採信。再者，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認為無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴之處分確定，有不起訴處分書、台灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽。被告再犯本件施用毒品罪，且有繼續施用之傾向，亦有台灣基隆看守所附設勒戒處所九十年八月二十一日基所戒字第一二六五號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書及有無繼續施用毒品傾向評估標準記錄表各一紙附卷可參，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。被告先後多次施用毒品行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪。惟本院考量其乃自傷行為，並未侵害他人法益，認為無庸加重其刑。蓋被告已因本件施用毒品，經本院於九十年八月三十一日，以九十年度毒聲字第一二六０號裁定，令入戒治處所，施以強制戒治一年，有台灣高等法院全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表存卷可參。因此，本院再對被告加重其刑並無實益可言。上述二罪，實務上向認係分別起意，其構成要件有異，應予分論併罰。惟本院依行為刑法之觀點，認為應成立連續犯，應僅論以連續施用第一級毒品罪，不必另論施用第二級毒品罪，更不應分論併罰。其理由如下：第一毒品、第二級毒品俱為毒品，依該條例第二條之規定，係依精神藥物之成癮性、濫用性及社會危害性之高低，而將毒品分為三級，而以刑罰規範第一級毒品及第二級毒品，在該條例第十條分項規定而異其刑罰。然則，觀其第十條兩項所規範之構成要件行為俱為施用，其構成要件客體俱為毒品；在單獨施用第一級毒品或單獨施用第二級毒品之際，依其第一項或第二項分別處罰固無疑義；惟在行為人「同時」施用不同級毒品之際，為一行為而觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，應僅論以施用第一級毒品罪，不必再論施用第二級毒品罪；在行為人「先後」施用不同級毒品之際，其先後數構成要件「行為」均為施用，亦應僅論以連續施用第一級毒品罪，不必另論施用第二級毒品罪。此在加重竊盜與普通竊盜皆然，在行為人先後觸犯加重竊盜罪及普通竊盜罪之際，其構成要件「行為」相同，應僅論以連續加重竊盜罪，不必另論普通竊盜罪，不因其法條規定於不同條而有不同。在放火燒燬現供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪亦同。若行為人前一行為觸犯前罪，後一行為觸犯後罪，亦僅論以前罪之連續犯，並未更論以後罪，尤未論以數罪併罰，亦不因其法條規定於不同條而有不同，何況同條而不同項之本件！論者或謂刑法第五十六條係規定「連續數行為而觸犯同一之罪名」者，以一罪論；所謂「同一之罪名」，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，認係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯「構成犯罪要件相同之罪名」而言。施用第一級毒品及第二級毒品既已分項規定，應非構成要件相同之罪名云云；然則，由於大法官所謂「構成犯罪要件相同之罪名」仍欠明確，是故刑法修正草案將之改為「同一基本構成犯罪事實」；惟本院認為依行為刑法之觀點，為更明確起見，所謂同一之罪名，應係指「犯罪構成要件『行為』相同之罪名」而言。如其構成要件行為相同，則其行為客體只須具有同質性即可，不必完全相同；否則，嚴格限縮同一之罪名結果，僅因行為客體之毒品分為第一級與第二級，而棄其「構成要件行為」相同於不顧，認為不得成立連續犯，反而要數罪併罰，豈是合理？準此以推，是否加重竊盜與普通竊盜亦不得成立連續犯？放火燒燬現供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪，亦不得成立連續犯？蓋連續犯依其構成要件行為之立體吸收關係，係數行為之數罪而以一罪論；在量刑上，係數行為之數刑而以一刑論，不過其刑得加重至二分之一而已。申言之，連續犯屬於一罪一刑原則之例外。若構成要件行為同屬施用行為而未論以連續犯，僅因行為客體之毒品不同級，而論以數罪併罰之，乃數同一構成要件行為而以數罪論，數同一構成要件行為而以數刑論，違背連續犯本質之立體吸收關係，將連續犯之數行為而論以數罪並處以數刑。因此，本院認為施用第一級毒品與施用第二級毒品，其構成要件行為均為施用，其行為客體均為毒品，雖有級數之異，然具有同質性，應成立連續犯，僅論以連續施用第一級毒品罪並加重其刑即可，殊不因法條不同而排斥連續犯之適用。公訴人雖謂應數罪併罰云云，然本院不受其拘束。
三、公訴人雖以被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年五月十五日，經本院判處有期徒刑四月確定，而於八十六年七月三日，因易科罰金而執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，依長年司法實務之見解，此部分亦認其成立累犯，應予加重其刑云云；然本院認為「易科罰金」之執行，不應成立累犯，其理由如下：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？其次，退而言之，縱令累犯之設並不違背憲法，惟刑法第四十四條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第四十七條之累犯？觀之刑法第四十七條之規定，係受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始構成累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係「以已執行論」，似應構成累犯；惟再觀其累犯之立法理由及關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云；然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，不構成累犯，而易科罰金執行完畢，卻構成累犯？易科罰金既未曾受監獄之教化，如何得知其刑罰適應性如何？因此，本院推原刑法第四十三條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監而受有期徒刑之執行而已，並無以已執行論而應再論以累犯之含意在內。申言之，刑法第四十七條應排除第四十四條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第四十七條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。因此，此部分自不能以累犯論處，併此說明之。
四、按本條例固認施用毒品為犯罪行為；然則，立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」、「團體法益」或「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。危險犯不過造成法益危險，亦未至法益侵害，亦立法加以犯罪化。其原因無他，以其對最高位階之生命法益造成危險。惟刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其故意行為已造成「生命」法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純對身體、自由、名譽、財產等法益危險之故意行為，並未加以犯罪化而設預備犯。何況，各該預備犯，其法定刑或為二年以下有期徒刑，或為一年以下有期徒刑，則施用第一級毒品罪，僅傷害自己之身體，並未侵害他人法益，有何必要判處六月以上五年以下有期徒刑？施用第二級毒品，又何必判處三年以下有期徒刑？蓋侵害自己生命法益之自殺未遂亦不處罰，何況自傷行為！抽煙、喝酒、吃檳榔，俱為自傷行為，並不處罰。再以安全帽推行為例，不戴者，生命或於瞬間喪失，其處罰之罰鍰五百元即已廣收成效，眾所周知，未聞要處以刑罰。乃本條例獨對施用毒品行為而以重刑相加，有何法理可言？是以施用毒品罪之立法不合法益原則，已無疑義。其次，立法上之「罪刑相當原則」，要求對於刑罰之賦予，應依法益位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，始得謂為罪刑相當；不得重罪而輕刑，或輕罪而重刑；務使罪責與刑罰得以相適應，而具有相當性。準此，觀之刑法侵害「他人」身體法益之傷害罪，不特為告訴乃論之罪，且為三年以下有期徒刑之罪；而本條例侵害「自己」身體法益之施用第一級毒品罪，既為公訴罪，且為六月以上五年以下有期徒刑之罪。其施用第二級毒品罪，亦為公訴罪，並為三年以下有期徒刑之罪。是其立法上輕重失衡，已然可見。再觀之二十四年施行之刑法，其第二百六十二條吸用煙毒罪之刑罰，不過六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金而已；乃四十四年施行之肅清煙毒條例，其第九條第一項施用毒品罪之刑罰，竟為三年以上七年以下有期徒刑。八十七年施行之毒品危害防制條例，對施用第一級毒品罪雖降低其刑，仍為六月以上五年以下有期徒刑，依舊法（刑法第四十一條於九十年一月十日，始修正施行而放寬得易科罰金之規定）既不得宣告得易科罰金，亦排除拘役、罰金之適用；對本件施用第二級毒品罪，仍為三年以下有期徒刑，亦排除拘役、罰金之適用。是以施用毒品罪之立法不合罪刑相當原則，亦無疑義。復次，依據刑罰之報應理論，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。因此，在監執行有期徒刑，對本質非犯罪之本罪受刑人而言，實係接受額外之報應；何況，監獄並非勒戒場所，無從進行治療；受刑人之無法使用毒品，係有期徒刑之附帶作用，並非有期徒刑之本來目的。再就特別預防理論言之，施用毒品之受刑人本非犯罪行為人，並無再社會化之困難，使其在監執行再教育而求其再社會化，不過多此一舉。更就一般預防理論觀之，以重刑而處罰自傷之行為人，以作為威嚇他人之手段，其為過量之威嚇甚明。如此，不但違背後述之人性尊嚴原則，而且使得法律工具化，更因不合於一般人之法感，反而降低刑罰之階段嚇阻功能。是以對於施用毒品行為人而施以刑罰，根本不合刑罰理論，違背刑事政策之原則無疑。何況，反毒一項，全國各界皆應努力，原非司法所能獨力負擔。司法反毒之重點，應在於嚴懲製造或販賣毒品之行為，並非施用毒品之行為。如果教育不施，海防不設，緝毒不力，戒毒機構不立，徒憑嚴刑峻罰而處罰施用毒品者何益？更何況，過份重視刑罰一般預防理論之威嚇功能，而對施用毒品行為科以重刑，乃過量之威嚇，非但使得其威嚇之邊際效用大減，而且，無異先使施用毒品者淪為反毒之犧牲者。再者，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。國民有病，國家應予醫治，而非加以處罰。施用毒品「成癮」者，才須施以保安處分，而非施以刑罰！憲法第一百五十七條規定：「國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制度。」本條例第一條既稱係為「防制毒品危害，維護國民身心健康」而制定，則對於病患性質之施用毒品行為人，應由國家提供完善之戒毒醫療環境，始符合福利國家之憲政本旨。對於施用毒品之行為人，如不反省反毒教育如何、緝毒成效如何、戒毒場所如何，而以不利益而加之其身，根本反其道而行，談何維護國民身心健康？何況，將病人視為犯人，而以重刑伺候，根本無助於施用毒品者之戒毒。此由司法實務上長年來，即本條例公布施行前，對於施用毒品罪之被告，大都科以重刑，而其再犯率仍高一節，可以得證。復次，依據比例原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲收預防犯罪之效果，必須廣為運用刑罰以外之方法或制度，如家庭教育、學校教育、社會教育、道德、風俗、宗教、信仰、輿論、緩刑、假釋、保護管束或其他各種保安處分，始克竟其功。如果不思由治本方法著手，一味迷信刑罰萬能觀，造成特別刑法多如牛毛，人民動輒得咎，豈是法治國家之常態？何況，施用毒品者係販賣毒品之被害人。以被害人為被告，以病人為犯人，對之施以刑罰，豈非對象錯誤？再者，無法益侵害之行為而予犯罪化，是為無法益之立法，違背法益原則。其重刑之賦予，更不合罪刑相當原則，已如前述，故其立法實有違憲之虞。
五、次按司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！為此，本院審酌被告之品性、生活狀況、智識程度、犯罪之目的、手段、犯罪時所受刺激、犯罪後之態度等一切情狀後，特別考量施用毒品乃自傷行為，本質上並非犯罪行為，認為量處如主文第一項所示之自由刑，可以使其罪刑相當，以使量刑合理化，爰宣告之，並依修正刑法而諭知易科罰金之折算標準，以期被告之自新。
六、扣案如主文第二項所示之物，係供犯罪所用，且為被告所有，已據其供明，應予宣告沒收。
七、再按毒品危害防制條例第十一條第三項所謂「專供施用毒品之器具」，應指其器具成形之初，即被設計專供施用毒品之用，而具有繼續使用之性質者而言；若其成形之初，係別有他用，其後才被利用或暫用來供作吸毒之用；或其僅可使用一次或數次即應丟棄，而不具繼續使用之性質者，應非該條所謂之「專供施用毒品之器具」。準此，本案之注射針筒一支、海洛因殘渣袋一包、橡皮筒一條、刀片一片，固為施用毒品之物，惟不過暫被借為分裝、吸食或施打之用，並非自始「專供施用」毒品之器具，即非違禁物，僅得依刑法第三十八條第一項第二款之規定而宣告沒收，不得依本條例第十八條第一項之規定而宣告沒收銷燬之。否則，若認其係專供施用毒品之器具，而為違禁物，依本條例之規定而宣告沒收銷燬時，被告似又觸犯同條例第十一條第三項之持有施用毒品器具罪，並不合理，併此說明之。
八、再按施用毒品行為不應犯罪化，而處以三年以上七年以下有期徒刑；其經勒戒免刑後之「三犯」，更不應處以死刑或無期徒刑。舊法即肅清煙毒條例第九條第一項及第七項之規定明顯違背憲法。為此，本法官已於八十六年六月二十一日，在台灣台北地方法院，依大法官釋字第三七七號解釋之意旨，裁定停止八十六年度訴字第一０六三號、第一二一八號案件之審理，提出如同附件之釋憲聲請書，聲請司法院大法官解釋憲法，以求宣告肅清煙毒條例第九條第一項及第七項之規定因違憲而無效。惟大法官竟於八十九年六月二十二日，以「肅清煙毒條例業經修正為新法即毒品危害防制條例，經比較新舊法結果，以新法對被告有利，應適用新法而不再適用舊法」為由，全部不受理該案之聲請。實則，該聲請案重點有二：其一，施用毒品行為不應犯罪化，乃上述第一二一八號案件。其二，所謂「三犯」不應超重刑，乃上述第一０六三號案件。舊法修正為新法後，雖將上述「三犯」處以死刑或無期徒刑之規定刪除；惟施用毒品仍屬犯罪行為，不過要先經勒戒或戒治程序而已。此即其立法上所謂之「有條件除刑不除罪」。因此，所謂「三犯」部分既已刪除，大法官不再解釋固無不可；惟施用毒品部分，既是「不除罪」，新法又從舊法修正而來，比較新舊法結果，仍應適用新法；對此，新法關於施用毒品部分之違憲與否，大法官仍應作成解釋，俾上述裁定停止之二案有所遵循；乃大法官竟在聲請解釋提出已三年後，亦即新法八十七年五月二十日公布施行之二年後，才以法律修正為由，在程序上一併駁回兩案之聲請，實乃突襲性之駁回，自然難昭折服。其既知經比較新舊法結果，以新法有利於被告，卻不知適用新法結果，施用毒品仍屬犯罪行為，豈非明足以察秋毫之末而不見輿薪？如此拒絕解釋，使得本法官為法制回歸常態之努力再一次歸於枉然，令人遺憾！附此陳明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條前段而判決如主文。
本案經檢察官劉嶽承到庭執行職務。
中華民國九十年十月十五日
臺灣基隆地方法院刑事庭
法官陳志祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十年十月二十二日
書記官陸清敏附錄：
毒品危害防制第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。