裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2549號刑事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2549號上訴人甲○○即被告選任辯護人 邱明政 律師上訴人乙○○即被告選任辯護人 徐文彬 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第330號中華民國96年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1246號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國95年10月間因賭博而結識姓名、年籍不詳，綽號「阿財」之成年男子，其與「阿財」均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，不得持有、施用、製造、販賣。詎其為牟取暴利，竟於95年10月間某日，與「阿財」共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，雙方約定由「阿財」提供供製造甲基安非他命之配方及原料、工具，甲○○負責找場地製造甲基安非他命，並於96年1月1日約定雙方6、4分帳，製造完成後，甲○○可分得4成酬勞約新臺幣（下同）300萬元。嗣於96年1月20日，甲○○駕駛其向不知情友人所借之車牌號碼00－0000號自小貨車，依約前往台88線大寮交流道下方，將該自小貨車交給「阿財」裝載原料及器具，並約定於同年2月
1日22時至23時許，在高雄市○○路「雪麗舞廳」前見面；96年2月1日22時30分許，「阿財」依約至「雪麗舞廳」，並將上開自小貨車及車上所載之麻黃素、氯仿、乙醚、強酸、丙酮、硫酸、氫氧化鈉、酢酸、硝酸、甲劑、玻璃蒸餾瓶、防毒面具、馬達、延長線、量杯、塑膠管、濾瓶、濾斗、鍋子、塑膠手套、水盆、水桶、軟墊、剪刀、衛生紙、工具箱、置物箱等製造甲基安非他命所需之原料及工具，一併交給甲○○。甲○○取得上開物品後，將上開物品連同車輛，停放在屏東市○○路果菜市場旁之空地，並於96年2月5日14時許，前往友人乙○○所經營位在屏東縣來義鄉丹林村丹林1160地號之臥龍休閒山莊土雞城（下稱臥龍山莊），對乙○○稱其因負債欲調製化學原料牟利，並向乙○○商借臥龍山莊後方林地，嗣經「阿財」前往臥龍山莊後方林地巡視場地認可後，甲○○乃於96年2月12日凌晨4時許，駕駛上開車輛連同「阿財」交付之原料、工具前往乙○○所提供之上開林地，並於同日12時許，向乙○○表示其要在上開山莊後方林地調製甲基安非他命，製造完成後會給乙○○5至10萬元之酬庸，乙○○聞言後遂基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，應允甲○○借用該山莊後方林地製造甲基安非他命。甲○○獲得乙○○同意，旋返回上開山莊後方林地將麻黃素、氯仿、強酸及乙醚等物加入桶內混合攪拌，等候
2至3小時，待顏色呈較深之橙黃色後，分裝至蒸餾瓶內，用馬達將水分抽掉之方式，製造出已完成氯化即製造甲基安非他命流程第一階段之中間產物氯化麻黃4桶（共重76公斤）。嗣於96年2月12日15時許，為巡邏員警發現甲○○在上開山莊後方林地製造甲基安非他命而查獲，並扣得附表所示「阿財」所有提供予被告甲○○製造甲基安非他命所用之物，始知上情。
二、案經屏東縣警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本件證人 陳文釋 於偵查中向檢察官具結後所為之陳述，雖屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，並捨棄詰問權自得為證據。
二、本案卷附內政部警政署刑事警察局96年3月20日刑鑑字第0960030215號鑑定書乃屏東縣警察局潮州分局送請內政部警政署警察局針對特定具體個案所作成之鑑定文書，亦屬審判外之陳述。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為毒品成分之鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為毒品成分鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件扣案塑膠桶4桶有無毒品成分鑑定，由屏東縣警察局潮州分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，因內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
三、卷附屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1件，當事人及辯護人於原審及本院準備程序均明示同意引為本案證據，且本院審酌上開文書作成之形式均無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，認為適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附查獲現場照片共42張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理時供承不諱，核與證人即查獲警員陳文釋於偵查中所結證稱：「當時我跟我們裡面的警員巡邏到臥龍山莊，約15點時，看到臥龍山莊貨櫃屋有2個人在走動，但是只有看到腳，我們當時下車跑過去，但是人已經跑掉了，只有看到有插電在製造安非他命，因為貨櫃屋有電源的延長線，電源應該是從臥龍山莊接出來的，因為他營業整個都有電源，所以電源會牽來牽去。後來我就下來把山口封住，請求支援，後來進去之後，警員 許金印 有攔到甲○○，我們就找到安非他命的東西，請求偵查隊的來搜證」等語相符（見偵查卷第13
1至132頁）；至上訴人即被告乙○○雖否認有幫助製造甲基安非他命，並辯稱：甲○○製造甲基安非他命的地點並非在臥龍山莊，他沒有向我借場地，是他自己將小貨車開到臥龍山莊後方的貨櫃屋製造甲基安非他命，並沒有經過我同意，亦沒有約定報酬給我云云。惟查被告乙○○確有提供臥龍山莊後面林地供被告甲○○製造甲基安非他命之事實，業據其於原審審理時供稱：我確實有提供場地供甲○○製造甲基安非他命，甲○○有答應給我5到10萬元報酬，場地是在後山那裡等語綦詳（見原審卷第78頁），核與證人即共同被告甲○○於原審所結證稱：我跟乙○○是在臺南監獄認識的，而且都是潮州人，我就去找乙○○說我在外面有3、4百萬的負債，要借地方調製一批化學原料，查獲當天凌晨4時許，我開車載化學原料上去，大約是在中午的時間，我跟乙○○說要在後面製造甲基安非他命，如果做成功的話，我會給
5萬至10萬元，乙○○有點頭，講完後我就走上去調製甲基安非他命等語相符（見原審卷第82頁、第83頁），被告乙○○事後翻異前供所為上開辯解，自屬卸責之詞，殊無足採；而扣案之塑膠桶4桶（驗前總毛重：63280公克、驗餘總毛重：57843.19公克），經送內政部刑事警察局鑑驗結果，塑膠桶內之內容均分為2層，上層為紅色液體，下層為淡黃色粉末，檢驗結果均檢出氯化麻黃（Chloroephdrine）成分（可作為合成甲基安非他命之原料或中間產物，且均未檢出甲基安非他命等情，有該局96年3月20日刑鑑字第0960030215號鑑定書1件在卷可稽（見偵查卷第83頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復而有如附表所示之物扣案及查獲現場照片42幀、查獲現場地圖1件在卷可證，本件事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行，均堪認定。
二、按毒品危害防制條例第2條第1項規定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」及毒品是否製造完成，除考量客觀上製造之流程是否係最終階段之外，尚應參酌行為人主觀之認知、及社會上普遍交易之常情綜合研判，則所謂製造毒品既遂，自應指行為人已製造出可供施用之毒品而言，並非製造過程中，產生任何含有毒品之物質，即可認係已完成毒品之製造。次按行為人所參與者係犯罪構成要件以外之行為，究屬共同正犯或幫助犯，端賴其主觀犯意為斷，如僅基於幫助他人犯罪之犯意，而以構成要件以外之行為，提供行為人實施犯罪構成要件行為之助力，以遂行為人犯罪之目的，則屬幫助犯。本件被告甲○○僅製造完成氯化，即製造甲基安非他命流程之第一階段之中間產物氯化麻黃，然欲製造完成甲基安非他命以供市面上施用者施用及販賣，則尚需經氫化及結晶程序，是本件自應認被告甲○○前開製造甲基安非他命之犯行，尚屬未遂之階段。又被告甲○○固證稱：製造完成後會給付乙○○5萬至10萬元報酬等語，然依被告甲○○於警詢及原審審理時陳稱：「阿財」說做好會分300萬元給我等語觀之（見原審卷第84頁），被告乙○○於被告甲○○製造甲基安非他命成功後，僅可獲得5萬至10萬元之報酬，較之被告甲○○所能分得之300萬元而言，其分配比例顯不相當，是倘被告乙○○係出於正犯之意思提供場所，而參與前開製造甲基安非他命之行為，衡之常情，被告乙○○豈願僅分得5萬至10萬元之報酬，是上開報酬應係被告乙○○提供場地之對價無訛。則本件被告乙○○雖有提供臥龍山莊後面林地作為被告甲○○製造甲基安非他命之場所，然被告乙○○並無從事製造甲基安非他命之構成要件行為，且無證據證明被告乙○○係以正犯之犯意而為前開行為，是被告乙○○應僅對被告甲○○製造甲基安非他命之犯行予以助力，且非處於主導製造甲基安非他命之地位，是被告乙○○應論以製造甲基安非他命之幫助犯。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、施用、製造、販賣，被告甲○○竟著手製造甲基安非他命，然尚未製成可供施用之高純度甲基安非他命結晶即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪；被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助製造第二級毒品未遂罪。起訴意旨認被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪，惟被告乙○○之上開行為，僅係幫助犯，並非共同正犯之情，已如前述，且經蒞庭檢察官於原審當庭變更起訴法條，本院自應予審理。被告甲○○與「阿財」間就製造甲基安非他命犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；公訴意旨雖未認定被告甲○○與「阿財」間具有共同正犯關係，然被告甲○○製造甲基安非他命之原料、工具，係由「阿財」所提供，且「阿財」曾前往臥龍山莊後方林地巡視察看製造之場地，其2人並約定於製造完成後，依6、4分帳，是依上開情形觀之，被告甲○○、「阿財」2人顯有犯意聯絡及行為分擔之情甚明，是公訴意旨認其2人未構成共同正犯，容有未洽，併此敘明。被告甲○○已著手於製造甲基安非他命之行為而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。被告乙○○幫助製造第二級毒品未遂犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，被告乙○○同時有幫助犯及未遂犯之刑之減輕事由，應依法遞減之。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，第25條第2項、第30條第2項之規定，並審酌被告甲○○明知毒品對人類之危害，為謀取不法暴利，竟為製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，且遭查獲之甲基安非他命之半成品數量非少，被告乙○○亦明知甲基安非他命對社會大眾危害甚鉅，為圖小利，竟提供場地供被告甲○○製造甲基安非他命，並兼衡被告2人犯罪情節之輕重、犯罪後均深具悔意之犯後態度、被告甲○○高中畢業，家庭經濟狀況貧寒，生活狀況不佳；被告乙○○家庭經濟狀況小康，生活狀況不差及參酌檢察官之求刑等一切情況，分別量處被告甲○○有期徒刑6年、被告乙○○有期徒刑3年6月；又以公訴意旨雖具體求處被告乙○○有期徒刑6年，惟被告乙○○係基於幫助之意思提供場地，並非本於正犯之意思參與犯罪，其可獲取之利益亦僅5萬至10萬元，且本件仍屬未遂階段，且幸未對社會大眾造成重大危害，認量處上開之刑，已足懲戒被告犯行，求刑意旨毋寧過重，於理由欄併予敘明。又扣案如附表編號1所示之物，雖均檢出合成第二級毒品甲基安非他命之中間產物氯化麻黃（Chloroephedrine，驗後總毛重：57843.19公克），然並未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，自非屬第二級毒品，且與附表編號2至27所示之物，核均係「阿財」所有提供予被告甲○○製造甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。至送驗耗費之氯化麻黃20.81公克，既已滅失而不存在，自無宣告沒收之必要。另扣案之行動電話
2支，雖分別為被告甲○○、乙○○所有之物，然係作為其等平日與他人連繫之用，核與本件犯罪無涉；至另扣案之玻璃容器1瓶、馬達3具、延長線1捆、塑膠桶2桶、氫氣瓶
1瓶、塑膠箱3箱，雖係在被告乙○○所經營之臥龍山莊更衣室所查獲，然非被告乙○○所有，係其友人 謝欣佑 所寄放，核亦與本件犯罪無涉，爰均不另為沒收之諭知；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴意旨，以原審量刑過重，被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，一致指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年3月25日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月25日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註
1、氯化麻黃4桶驗餘總毛重：
57843.19公克
2、氯仿5桶含1桶空桶
3、強酸26瓶含20瓶空瓶
4、丙酮11桶
5、硫酸3瓶
6、氫氧化鈉1瓶
7、酢酸（結晶）1瓶
8、硝酸2瓶
9、甲劑5桶含4桶空桶
10、玻璃蒸餾瓶2大瓶
11、防毒面具3具
12、馬達3具
13、延長線1捆
14、塑膠容器3個
15、鍋子2個
16、工具箱1個
17、便條紙1張記載製造甲基安非他
命所需物品、工具及流程
18、雜物1批
19、量杯4個扣押物品目錄表漏未
記載
20、塑膠管1條同上
21、濾瓶1個同上
22、瀘斗1個同上
23、塑膠手套2雙同上
24、水盆1個同上
25、水桶1個同上
26、發電機1台同上
27、置物箱1個同上（內含軟墊、剪
刀、衛生紙等物）