裁判字號：最高法院98年台上字第4363號刑事判決
裁判日期：民國98年07月31日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四三六三號上訴人甲○○選任辯護人 王正喜 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月三日第二審判決（九十五年度上訴字第二七０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一０二六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人未遂及妨害公務等犯行罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑六年之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。關於得上訴第三審之殺人未遂部分，上訴意旨略以：㈠、證人即警員乙○○既證稱曾開槍擊中駕駛座中上訴人之左手臂，因子彈貫穿又傷及腿部等語，則由輪胎與駕駛座之位置判斷，乙○○不無自下往上連開兩槍之可能，原判決依扣押物品清單僅有彈頭及彈殼各一枚之記載，即認乙○○向上訴人之小客車左前輪開槍射擊「一槍」等情，未查明輪胎之爆破與鋁圈之損壞處有無彈痕，復未將上訴人駕駛之小客車扣押予以詳查，所為認定，即有違誤。㈡、依證人乙○○於第一審審理中所述，上訴人第一次倒車時可能要停車，第二次倒車始知有異，上訴人向其衝撞，約有三步之距離等語，則上訴人於倒車後以第一檔啟動，慢速向前三步，似無以衝撞方式致乙○○於死地之意念及預見，且駕駛汽車前進或倒車，均為一般之操作，非殺人未遂犯行之構成要件事實，原審未予詳查，復未說明其憑以認定之依據，遽為判決，亦有違誤。㈢、原判決雖認定上訴人有殺人未遂之故意，惟未於據上論斷欄中，援引刑法第十三條之規定，有判決不適用法則之違法。㈣、原判決認定上訴人以所有之小客車為殺人未遂犯行之工具，而未依刑法第三十八條第一項第二、三款於主文有所交代，更未於理由內敘明其認定依據，有判決不適用法則及理由不備之違法云云。惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人於警詢、偵查及第一審自承：當時係因酒後駕車唯恐遭警方取締，為逃避警方之臨檢而於台中市○○區○○○路○○○○號前方之安全島缺口迴轉，且上訴人知悉係遭警車攔停，於警員開槍前伊有倒車等情；並援引證人即警員乙○○、 廖人德 及小隊長 歐啟湖 所證述：乙○○示意上訴人下車受檢，上訴人沒有下車，且倒車要衝撞乙○○，乙○○於跳開的同時才射擊一槍等詞；及參酌卷附道路交通事故現場圖、現場照片等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人有本件犯行之依據及理由。並說明：按道路上之行人若站於車前，對於汽車突如其來之衝撞，其閃避之反應時間僅在一瞬間，又若汽車衝撞無任何保護措施之行人，甚或進而輾過人之身體，在車輛重量壓力下，撞壓之力量十分強大，對於人體會造成極大之傷害，此等狀況下將會發生死亡結果之可能，此為一般社會大眾均知悉之事。上訴人係二十七歲心智正常之成年人，自難諉為不知，惟上訴人竟因逃逸路線受阻，明知乙○○站立於其車輛前方，且內側車道旁有安全島，若閃避不及或閃避時遭安全島絆倒，即可能發生被汽車輾過之情形，竟猶駕車加速向前行駛，顯係為逃避盤查而故意對之衝撞，以利離去。再參以卷附之道路交通事故現場圖，可知上訴人所駕駛之小客車衝出警備車與安全島之缺口後，撞及安全島兩次，在路面分別留下18.5公尺、73.4公尺之胎擦痕，並在安全島上留下兩處擦撞痕跡，另由卷附之編號九現場照片觀之，上訴人所駕駛之上開小客車左前輪爆胎、鋁圈變形，足見當時該車衝撞力量之大，堪認上訴人具有殺人之故意等理由。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」，此所稱之「法律」，係指主文所由生之程序法及實體法條文而言。又刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，僅處罰故意犯，原判決論上訴人以殺人未遂罪，自無須贅引刑法第十三條有關故意犯之法條，要無上訴意旨所指判決不適用法則之違法可言。㈢、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。經查原判決認定上訴人駕駛自己所有之車牌號碼00－0000號小客車衝撞警員乙○○等情，而未諭知該小客車沒收；相較於依刑法第三十八條之規定為沒收之宣告，顯對上訴人有利。上訴意旨以原判決未依前揭規定於主文交代沒收之事項，有判決不適用法則之違法云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人一行為同時觸犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對重罪之殺人未遂部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之妨害公務部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月十日
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