裁判字號：最高法院98年台上字第4368號刑事判決
裁判日期：民國98年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四三六八號上訴人甲○○選任辯護人 張玉希 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一九五五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四八五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○非法持有可發射子彈具有殺傷力、義大利BERETTA廠製92FCOMPACT之9mm半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈十顆（鑑定試射三顆餘七顆，以下與上揭手槍合稱扣案槍、彈），嗣於民國九十四年十一月二十九日晚間，將扣案槍、彈置於其黑色背包內攜帶外出，在基隆市○○區○○路「百樂門」KT
V店包廂外，適遇有嫌隙之 蔡詹賢 、 李昱傑 、 廖哲誠 及 蘇偉璁 等人，於雙方口角進而發生肢體衝突之際，扣案槍、彈掉落地面，而為李昱傑拾起交警查獲，犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍依想像競合犯從一重論上訴人以未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣拾伍萬元，並諭知罰金易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴、原判決事實欄記載上訴人欲自背包取出扣案槍、彈而掉落地面，與其理由所引蔡詹賢係稱 杜翊民 伸手進背包欲取出上開槍、彈之證詞不符，有理由矛盾之違法。⑵、蔡詹賢之警詢筆錄屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，原判決逕採為論斷事實之證據，有適用法則不當之違法。⑶、 方尉綸 、 賴杜衍 於第一審均證述未見上訴人在包廂內把玩槍、彈，原判決對各該有利上訴人之證據不予採取，未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑷、原判決違背經驗、論理法則及有調查未盡之違法：①台灣基隆看守所將上訴人於戒護期間書立之字條交付檢察官，遑論上訴人當時身體受重傷，及該字條是否上訴人於身心穩定狀態下書立、如何在行動自由受監控下完成、如何知看守所人員非以強制或不正當方法取得等，均攸關證據能力及證明力，原審未為查明，上訴人亦未在該字條內承認持有扣案槍、彈，原判決逕採為論罪證據。②、依杜翊民於警詢及偵查中所述，其並不知該槍、彈之來源、用途及去向，而 黃欣怡 則指該槍、彈係由杜翊民帶在身上，且聽到上訴人提到攜槍、彈之原因，二人供述顯有出入；又杜翊民於原審已稱警詢筆錄「是警察拿筆錄給 伊念 ， 伊照 著答」及伊於偵查中表示無該事情經過，檢察官「有嚇我」等詞，原審未勘驗警詢、偵查中之錄音，以資查明，而認杜翊民於第一審所供為迴護上訴人之詞，不予採信。⑸、在同一場所服務之 黃艷秋 、 沈佩蓉 等均證稱未見上訴人在包廂內持有手槍，足見黃欣怡之證詞有違事理，上訴人質疑其與蔡詹賢係男女朋友關係，並請求傳喚、詰問包括黃欣怡在內之服務小姐，原審不為考量，有調查未盡、理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、原判決事實欄載稱上訴人與杜翊民於案發時地與蔡詹賢等人發生肢體衝突，上訴人欲自背包內取出扣案槍、彈，遭蔡詹賢拉扯而掉落地面等情，與其引用蔡詹賢證述：係杜翊民「伸手進包包要取東西」等語固有未合，但與原判決對上訴人非法持有扣案槍、彈基本犯罪事實之認定無涉，不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。蔡詹賢就其等與上訴人及杜翊民發生肢體衝突之際，發現對方背包內掉落扣案槍、彈之經過，於警詢及第一審行人證交互詰問時供述一致，原判決俱採為論罪證據，雖未說明蔡詹賢之警詢陳述原屬被告以外之人於審判外之陳述何以具證據能力之理由，該部分之採證難謂並無瑕疵，然除去蔡詹賢在警詢之陳述，綜合原判決理由論斷所引用上訴人之供述，證人蔡詹賢、黃欣怡之證詞，扣案槍、彈，卷附槍彈鑑定書（內政部警政署刑事警察局九十四年十二月十九日刑鑑字第0940187936號）、台灣基隆看守所九十五年一月十八日基所戒字第0000000000B號函送之上訴人字條（內載欲串證及覓人頂替之旨，係上訴人於偵查中在署立基隆醫院戒護就醫時，欲藉戒護人員私下傳送給其母親）等其他證據，仍應為同一事實之認定，是該項違誤並不影響於判決本旨，自難認係適法之第三審上訴理由。㈢、原判決認定上訴人確有非法持有扣案槍、彈之事實，除有上揭證據以為證明外，並敘明黃欣怡所證其在包廂內見上訴人持有槍、彈，與杜翊民證詞相符，堪信真實；至包廂內服務小姐黃艷秋、沈佩蓉於第一審均證稱未看到上訴人持有手槍云云，衡諸常情，乃因其等在複雜場所從事服務工作，上訴人又係該店常客，不願自陷麻煩之故，是不能以僅有黃欣怡一人挺身作證，而認其證詞為不可採信。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。況黃欣怡、蔡詹賢與黃艷秋、沈佩蓉均於第一審到庭行人證之交互詰問調查程序，予上訴人及其選任辯護人詰問之機會，蔡詹賢並否認與黃欣怡係男女朋友關係，原判決以本件事證已臻明確，上訴人之原審選任辯護人猶請求傳喚各該證人等到庭作證、詰問，為無必要，此依刑事訴訟法第一百九十六條之規定並無不合。且證人方尉綸、賴杜衍於第一審交互詰問時，係均證稱：伊等與上訴人等人在同一包廂內，未見包廂內有兇器云云，所供縱或屬實，要係其等未適見上訴人取出扣案槍、彈之情形而已，尚非能據以確認上訴人並無持有扣案槍、彈之情事，原判決未為斟酌，及未說明不採之理由，與判決本旨無影響，與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又上開上訴人書立之字條，係上訴人親交負責戒護之看守所人員，再轉交檢察官依法查扣，有台灣基隆看守所函可稽，原判決以其非不法取得之證據，乃併採為論斷依據，於法亦難謂有何違誤。㈣、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。杜翊民於警詢及偵查中均證述其在包廂內目擊上訴人持有扣案槍、彈之經過，所供大致相符；雖其於第一審作證時改稱：警詢筆錄「是警察拿他人的筆錄給我看，叫我照著回答」，及偵查中檢察官「有嚇我」等詞，然又稱：伊不清楚哪位警察，只有聽到聲音，及「（在偵查中何以陳述與警詢相同？）我當時會害怕，所以檢察官問我什麼我就講什麼。」等語，所稱警察要伊照筆錄念，無其他具體事證可佐，純屬片面之詞，難認實在，且非謂檢察官訊問筆錄之記載與其供述內容有何不符之情形，自難謂有斟酌調查之必要。原審未勘驗各該偵訊（詢）時之錄音，及認杜翊民嗣後於第一審之證言為迴護上訴人之詞，不足採信，即無違法可言。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月六日
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