裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5261號刑事判決
裁判日期：民國97年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5261號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第928號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度毒偵字第1666號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經原審法院於92年1月24日以92年度毒聲字第76號裁定送觀察、勒戒，於92年2月13日因無繼續施用毒品傾向出所，復於92年間，再因施用毒品案件，經原審法院於92年9月19日以92年度毒聲字第689號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月2日執行完畢；刑案部分，則原審法院於92年10月6日以92年度竹簡字第628號判決判處有期徒刑4月確定，於93年5月8日縮刑期滿執行完畢。另於93年間，因持有第一級毒品案件，經原審法院於93年3月24日以93年度竹簡字第160號判決判處有期徒刑3月；又於93年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於93年12月31日以93年度訴字第384號判決分別判處有期徒刑1年、6月；再於同年，因竊盜案件，經原審法院於93年11月15日以93年度易字第502號判決判處有期徒刑7月，前開3罪定應執行有期徒刑1年11月確定，嗣經與前開持有第一級毒品之案件接續執行，於95年6月22日縮短刑期假釋付保護管束出監，於95年10月12日縮刑期滿未經撤銷假釋視同執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月2日晚間某不詳時間，在其位於新竹市○區○○○街○○○巷○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因置於香煙內，點燃後吸取其煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年7月2日晚間某不詳時間，在上開住所，以將第二級毒品甲基安非他命置於安非他命吸食器（未扣案）內燒烤後取其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年7月2日經警另案逮捕後，採集尿液送驗後，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，始查悉上情。
三、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定被告甲○○犯行所憑之各項證據：
（一）被告甲○○對於其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審審判程序時坦承不諱，其稱：伊於97年7月2日晚間某不詳時間，在伊住處，有將第一級毒品海洛因置於香煙內，點燃後吸取其煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另於同日晚間某不詳時間，同在伊住處，將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，燒烤後吸取其煙，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次等語（見原審卷第12頁背面、18、19頁）。
（二）本案被告甲○○於97年7月3日，在新竹市警察局第二分局文華派出所所親採封緘之尿液（尿液編號B-190號），經送臺灣尖端先進生技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，其濃度分別為10080ng/ml、45820ng/ml、13920ng/ml、4145ng/ml，各逾閾值濃度（安非他命、甲基安非他命各為500ng/ml，嗎啡為300ng/ml）20倍、91倍、46倍、13倍有餘，是被告甲○○於97年7月2日晚間某不詳時間，應分別有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行。
（三）被告甲○○前於92年間，因施用毒品案件，經原審法院於92年1月24日以92年度毒聲字第76號裁定送觀察、勒戒，於92年2月13日因無繼續施用毒品傾向出所，復於92年間，再因施用毒品案件，經原審法院於92年9月19日以92年度毒聲字第689號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月2日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是以被告甲○○既於前開強制戒治執行完畢釋放5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，應依法予以論罪科刑。
（四）綜上，本件被告甲○○施用毒品之犯行明確，均應依法予以論科。
二、又被告甲○○所犯施用第二級毒品犯行部分，公訴人認被告甲○○係施用第二級毒品安非他命。惟安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟2者究屬不同之第二級毒品，並以甲基安非他命目前國內濫用最為嚴重。而施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氮基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」所載）。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函影本1份在卷可參。
是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係被告甲○○施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。則由本件被告甲○○尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，足以認定被告甲○○係施用甲基安非他命，而非安非他命。是公訴人就此部分記載為安非他命，應予更正。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。是以：
（一）核被告甲○○於97年7月2日晚間某不詳時間許，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；另被告甲○○於同日晚間某不詳時間，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）被告甲○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一、二級毒品罪。
（三）被告甲○○分別施用第一、二級毒品之犯行，其犯意各別，均應分論併罰。
（四）被告甲○○於92年間，因施用毒品案件，原審法院於92年10月6日以92年度竹簡字第628號判決判處有期徒刑4月確定，於93年5月8日縮刑期滿執行完畢。另於93年間，因持有第一級毒品案件，經原審法院於93年3月24日以93年度竹簡字第160號判決判處有期徒刑3月；又於93年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於93年12月31日以93年度訴字第384號判決分別判處有期徒刑1年、6月；再於同年，因竊盜案件，經原審法院於93年11月15日以93年度易字第502號判決判處有期徒刑7月，前開3罪定應執行有期徒刑1年11月確定，嗣經與前開持有第一級毒品之案件接續執行，於95年6月22日縮短刑期假釋付保護管束出監，於95年10月12日縮刑期滿未經撤銷假釋視同執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，依法分別加重其刑。
（五）原審爰審酌被告甲○○有前開犯罪事實所載施用毒品之前案紀錄，竟仍不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再考之其於犯後坦承犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。其認事用法，核無違誤。被告上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年12月24日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官王嗣瑩中華民國97年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。