臺灣高等法院89年度上易字第331號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第331號刑事判決

裁判日期：民國89年03月31日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三三一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第三三三三號，中華民國八十八年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八四二一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以︰被告甲○○意圖營利，於民國八十八年八月一日，提供台北縣板橋市○○路○段○○○號（起訴書誤載為二三九號）十三樓之一之場所及麻將賭具，聚集賭客 李秀鳳 、 陳俐潔 、 黃鳳玉 、 洪文忠 等人以麻將賭博財物，每次牌局由被告自每人抽取新台幣（下同）一百元，嗣為警當場查獲，並扣得賭資一萬三千七百元、抽頭金四百元、麻將一副，因認被告涉犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年度上字第三一０五號判例意旨參照）；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，無非係以證人李秀鳳、陳俐潔、黃鳳玉、洪文忠於警訊時之指述及扣案之上開證物，為其論斷依據。訊據被告甲○○堅詞否認有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，並辯稱：黃鳳玉係伊妻子，李秀鳳、陳俐潔、洪文忠則係伊經營之富山有限公司及天然醫療用品股份有限公司之員工，而台北縣板橋市○○路○段○○○號十三樓之一係伊經營之上開公司之員工宿舍，李秀鳳、陳俐潔、洪文忠等人平日即居住該處，平時多在星期六及星期天自行在上址打麻將牌娛樂，伊根本未提供上址做為渠等賭博之場所，亦未聚集渠等賭博，更未抽頭營利，警方扣案之上開四百
元係李秀鳳、陳俐潔、洪文忠、黃鳳玉準備購買便當、飲料之費用，根本不是抽頭金等語。經查：
㈠證人黃鳳玉係被告之配偶，李秀鳳、陳俐潔、洪文忠均係被告僱用之員工，而台
北縣板橋市○○路○段○○○號十三樓之一係李秀鳳、陳俐潔、洪文忠等人之宿舍等情，業經證人黃鳳玉、李秀鳳、陳俐潔、洪文忠於原審到庭陳述明確，並經原審核對黃鳳玉之國民身分證無訛，且觀諸證人李秀鳳、洪文忠、陳俐潔之警訊筆錄均記載渠三人之現在住址為「台北縣板橋市○○路○段○○○號（應係三二九號之筆誤）十三樓之一」益徵明確。上開處所既係李秀鳳、洪文忠、陳俐潔之住處（員工宿舍），則彼等有自由進出、自由使用該一地點之權利，是彼等在其內打麻將，自不能認係被告提供之場所，或彼等為被告所聚集。是被告辯稱：伊未提供上址做為黃鳳玉、李秀鳳、陳俐潔、洪文忠賭博之場所，亦未聚眾賭博等語，應非子虛該處既為黃鳳玉、李秀鳳、陳俐潔、洪文忠等人工作及地點，㈡觀諸證人李秀鳳之警訊筆錄記載：伊等每次胡，都抽頭一百元不等，並已抽頭四
百元 云云 ，證人洪文忠之警訊筆錄記載：抽頭金是由四人供作購買便當、飲料、香煙等，抽頭方式係聚賭前由伊四人先繳交一百元做抽頭金云云，證人陳俐潔之警訊筆錄記載：抽頭金是屋主甲○○所有，是要買飲料及香煙的，是由伊等打麻將之四人如果自摸的話，抽一百元當抽頭金云云，證人黃鳳玉之警訊筆錄記載：抽頭金是要給屋主買飲料給伊等的云云，則被告究係於李秀鳳等四名賭客聚賭前即各抽頭一百元？抑或於李秀鳳等四名賭客於胡牌（自摸）時始分別抽頭一百元？又扣案之所謂「抽頭金」究屬被告所有？或係李秀鳳等四名賭客準備購買便當、飲料等物品之費用？李秀鳳、洪文忠、陳俐潔、黃鳳玉之警訊筆錄內容已互見許多歧異矛盾之處，是渠四人之警訊筆錄內容之真實性殊堪懷疑；況證人李秀鳳、洪文忠、陳俐潔、黃鳳玉於原審審理時均到庭證稱：警方扣得之所謂「抽頭金」四百元，實係伊四人放置於牌桌上，準備支付便當、飲料之款項，根本不是交給被告之抽頭金等語，而台北縣警察局於偵訊李秀鳳、洪文忠、陳俐潔、黃鳳玉等人時又疏未錄音，有該局八十八年十一月一日八八北警刑二字第一三七一一六號函附卷可憑，則李秀鳳、洪文忠、陳俐潔、黃鳳玉之警訊筆錄顯有重大證據瑕疵，尚難僅憑渠四人之警訊筆錄即認定被告有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行。
㈢至扣案之賭資一萬三千七百元及麻將一副，僅能證明李秀鳳、洪文忠、陳俐潔、
黃鳳玉有賭博之行為，不能證明被告有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。
四、綜上所述，被告上開所辯，尚堪採信；證人李秀鳳、陳俐潔、黃鳳玉、洪文忠之警訊筆錄既有前述嚴重瑕疵可指，而扣案之上開賭資及麻將等物不足以證明被告有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指前揭犯行，揆諸前揭說明，本件不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官常尚信
法官盧彥如法官周占春右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國八十九年四月七日