裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第2910號刑事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第二九一О號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○輔佐人乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度訴字第六三四號，中華民國八十七年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三九０一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○施用第一級毒品，免刑，扣案之毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點壹肆公克）沒收並銷燬之，注射器壹組沒收。
事實
一、丙○○於民國八十二年七月間，曾因施用毒品案，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年十月，緩刑三年，於八十二年十一月二十二日確定，又於八十四年二月間因違反肅清煙毒條例案件，經同院判處有期徒刑三年二月，於八十四年五月十七日確定，刑期起算日為八十四年七月七日，指揮書執行完畢日期為八十七年九月六日，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署聲請撤銷上開緩刑，接續執行，刑期起算日期為八十七年九月七日，指揮書執行完畢日期為八十九年七月六日，縮刑期滿日為八十九年七月二日，於八十六年四月二十五日因縮短刑期假釋出監，其於假釋期間仍不知悔改，竟於八十七年二月十三日二十時許，在臺北市○○○路豪泰賓館內，以毒品海洛因摻水後以針筒注射身體之方式施用第一級毒品乙次，嗣於八十七年二月十九日凌晨零時五十分許，在臺北市○○○路○○○號九樓紫羅蘭賓館二○二室，為警查獲，並當場扣得其持有之毒品海洛因乙小包（警局扣案時初秤毛重○．三公克、淨重○．一公克，鑑驗後淨重為○．一四公克）及其所有供施打毒品海洛因用之注射器乙組，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。嗣經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第一０六號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣於觀察、勒戒完畢後，因有繼續施用毒品傾向，再經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第四三０裁定令入強制戒治處所施以強制戒治一年，復因符合停止戒治之要件，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第三二九九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年七月六日交付保護管束期滿。
理由
一、右開事實，訊據上訴人即被告楊於警訊及本院調查時供承不諱，有當場為警查獲供其施用之毒品海洛因一小包（警局扣案時初秤毛重○．三公克、淨重○．一公克，鑑驗後淨重為○．一四公克、包裝重○．二一公克）及其所有供施打毒品海洛因用之注射器乙組等扣案足資佐證，且被告為警查獲時所採之尿液經送請檢驗結果，發現確有嗎啡陽性反應（海洛因吸入人體後經水解為嗎啡反應），此有臺北市立療養院八十七年三月十三日姓名編號冠○三三八九號尿液檢驗報告書（見偵查卷第二十九頁）乙紙存卷足稽，又扣得之上開白色粉末經送請鑑驗結果確係海洛因（鑑驗後淨重為○．一四公克、包裝重○．二一公克），亦有法務部調查局八十七年三月六日（八七）陸字第八七一三三四二六號檢驗通知書（存放於偵查卷第二十三頁後）附卷足憑，是其白與事實相符，自屬可信，事證甚明，被告犯行洵堪認定。
二、本案被告行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效，茲比較新舊法，即毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪結果，以前者即新法之法定刑較輕，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪之規定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其施用前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審適用肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪予以論科，固非無見。惟查被告於本案行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效，已如前述，依該條例第二條第二項第一款、第十條第一項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，施用第一級毒品海洛因，須先經觀察勒戒、戒治後停止戒治、交付保護管束期滿者，即應為免刑判決，且前開規定與行為時之舊法比較，係有利於被告，自應適用該新法，被告經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第一０六號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣於觀察、勒戒完畢後，因有繼續施用毒品傾向，再經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第四三０裁定令入強制戒治處所施以強制戒治一年，復因符合停止戒治之要件，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第三二九九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年七月六日交付保護管束期滿等情，此有台灣板橋地方法院檢察署八十八年戒毒偵字第九八號不起訴處分書一份在卷可查，依前揭說明，即應為免刑判決，原審係於八十七年五月十二日判決，未及審酌前揭新法規定，致未為免刑判決，即屬無可維持，應予撤銷改判如主文第二項所示。扣押之毒品海洛因一小包（警局扣案時初秤毛重○．三公克、淨重○．一公克，鑑驗後淨重為○．一四公克、包裝重○．二一公克），海洛因係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之，又其餘經警扣案之注射器乙組，為被告所有，且係供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至被告另渉台灣板橋地方法院檢察署八十八年戒毒偵字第九八號部分，係另行起意，與本件無判決上一罪之關係，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項後段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段判決如主文。
本案經檢察官蔡茂松到庭執行職務。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官
法官法官得上訴。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。