裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第49號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第49號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院92年度訴字第312號中華民國93年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第957、1328、1599號，並就販賣毒品予 吳僑偉 部分擴張事實《移送併辦92年度偵字第1490號》；就轉讓第二級毒品予乙○○部分追加起訴《93年度偵第3205號》），提起上訴，及臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第367、5053號聲請併辦，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年。扣案之海洛因柒小包（淨重貳點肆玖公克）、貳小包（淨重貳點壹陸公克）及參小包（淨重零點貳伍公克）均沒收銷燬之；扣案之海洛因空包裝袋柒小只（空包裝袋重壹點捌柒公克）、貳小只（空包裝袋重零點參陸公克）及參小只（空包裝袋重零點陸肆公克）、電子秤貳個、夾鏈袋柒大包、帳冊參本、帳冊（筆記紙）伍張及行動電話壹支（門號：0000000000號）均沒收之；未扣案之行動電話壹支（門號：0000000000號）沒收之，如不能沒收，追徵其價額；販賣第一級毒品所得新台幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之安非他命肆小包（原淨重貳點零零零貳克、驗餘淨重壹點玖零零參克）、參小包（原淨重肆點參捌壹玖克，驗餘淨重肆點貳肆肆捌克）均沒收銷燬之；扣案之安非他命空包裝袋柒只、電子秤壹個、夾鏈袋貳大包、帳冊參本均沒收；未扣案之行動電話壹支（門號：000000
0000號）沒收之，如不能沒收，追徵其價額；販賣第二級毒品所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之安非他命壹小包（原淨重零點壹肆肆捌克、驗餘淨重零點壹零捌壹克）、壹拾捌小包（原淨重貳捌點伍肆參肆克，驗餘淨重貳捌點肆參參柒克）、壹大包（原淨重壹柒點捌零參參克，驗餘淨重壹柒點柒零玖貳克）均沒收銷燬之；扣案之安非他命空包裝袋壹拾玖小只、壹大只均沒收。
應執行有期徒刑拾玖年，褫奪公權拾年，扣案之海洛因柒小包（淨重貳點肆玖公克）、貳小包（淨重貳點壹陸公克）及參小包（淨重零點貳伍公克）、及扣案之安非他命肆小包（原淨重貳點零零零貳克、驗餘淨重壹點玖零零參克）、參小包（原淨重肆點參捌壹玖克，驗餘淨重肆點貳肆肆捌克）、壹小包（原淨重零點壹肆肆捌克、驗餘淨重零點壹零捌壹克）、壹拾捌小包（原淨重貳捌點伍肆參肆克，驗餘淨重貳捌點肆參參柒克）、壹大包（原淨重壹柒點捌零參參克，驗餘淨重壹柒點柒零玖貳克）均沒收銷燬之；扣案之海洛因空包裝袋柒小包（空包裝袋重壹點捌柒公克）、貳小包（空包裝袋重零點參陸公克）、參小包（空包裝袋重零點陸肆公克）、及安非他命空包裝袋貳拾陸小只、壹大只、電子秤貳個、夾鏈袋柒大包、帳冊參本、帳冊（筆記紙）伍張及行動電話壹支（門號：0000000000號）均沒收；未扣案之行動電話壹支（門號：0000000000號）沒收之，如不能沒收，追徵其價額；販賣第一級毒品所得新台幣壹萬伍仟伍佰元及第二級毒品所得伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月，於民國86年9月17日易科罰金執行完畢。明知「海洛因」及「安非他命」業經政府依毒品危害防制條例公告分別列為第一級及第二級毒品，而不得販賣、轉讓，惟因自身染有毒癮，購買毒品費用所費不貲，遂意圖營利而牟取不法利益，以支應其購買毒品費用，因而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意：
㈠、以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與購買第一級毒品海洛因之人約定交易時間及地點之方式，先後多次為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
⑴由買受人「 王連佑 」打甲○○之0000000000號行動電話，
約定時間、地點，販賣毒品海洛因予王連佑四次，共得款九千元：
①於92年3月中旬某日，約在北港鎮五路財神廟停車場購
買新台幣（下同）二千元海洛因，由甲○○親自至上開地點交貨並收款。
②於92年3月間某日，約在北港鎮五路財神廟購買二千元
海洛因，由甲○○委由不知情之綽號「阿弟」成年男子交貨並收款。
③於92年3月間某日，約在北港鎮北辰保齡球館購買二千元海洛因，由甲○○親自交貨並收款。
④於92年三月間的某日，約在北港鎮北辰保齡球館購買三
千元海洛因，由甲○○委請不知情之綽號「阿弟」成年男子交貨並收款。
⑵由買受人「 侯清祥 」打甲○○之0000000000號行動電話，
約定時間、地點，販賣海洛因予侯清祥三次，共得款二千五百元：
①於92年3月下旬某日，約○○○鎮○○○○○道路，購買五百元海洛因，由甲○○親自交貨並收款。
②前揭時間後一星期，約○○○鎮○○○○○道路，購買一千元海洛因，由甲○○親自交貨並收款。
③再隔一星期後，約在北港鎮五路財神爺廟，購買一千元海洛因，由甲○○親自交貨並收款。
㈡、甲○○又於93年10月13日因施用毒品，違反毒品危害防制條例，經臺灣雲林地方法院北港簡易庭，判處有期徒刑六月確定，並於94年1月6日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，基於與 蔡永芳 （民國00年00月0日生，綽號「 一郎 」，已於94年2月8日死亡）、乙○○（綽號「 小珍 」）、丙○○（綽號「 阿妹仔 」）基於共同販賣第一級毒品海洛因賺取差額營利之概括犯意聯絡，由蔡永芳提供不詳數量之海洛因，置於蔡永芳位於雲林縣口湖鄉梧北村復興一三九號住處，以甲○○所使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別由乙○○或丙○○跑腿將毒品送交買受人，或由購買毒品之人親自前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號購買毒品，丙○○及乙○○自93年12月下旬某日起，至94年1月12日下午2時30分許被查獲為止，負責接聽購毒者之電話，並或由丙○○或乙○○送交毒品予買受人之方式，為下列之行為：
⑴ 李宗庭 分別於94年1月8日及同年月10日之某時，以公用電
話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話購買海洛因二次，每次購買海洛因一小包，價格五百元，由丙○○接聽，並約定交易之時間及地點後，由甲○○將置於蔡永芳住處之不詳數量海洛因交付由丙○○騎乘機車前往雲林縣復興路路口相約地點交付海洛因並收取現金，共販賣海洛因予李宗庭二次，得款共一千元。
⑵ 張家宏 分別於94年1月5日17時、94年1月5日後3、4日之某
一日某時及同年月11日19時，以公用電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話購買海洛因三次，每次購買海洛因一小包，價格為五百元，由乙○○接聽，並約定交易之時間及地點後，由甲○○將置於蔡永芳住處之不詳數量海洛因交付由乙○○騎乘機車前往雲林縣口湖鄉某處相約地點交付海洛因並收取現金，共販賣毒品海洛因予張家宏三次，得款共一千五百元。
⑶ 吳崇儒 分別於94年1月9日、10日及11日各以公用電話撥打
甲○○所使用之0000000000號行動電話購買海洛因三次，每次購買海洛因一小包，價格為五百元，由丙○○接聽，並約定交易之時間及地點後，由甲○○將置於蔡永芳住處之不詳數量海洛因交付由丙○○攜帶前往雲林縣口湖鄉某處相約地點交付海洛因並收取現金，共販賣毒品海洛因予吳崇儒三次，得款共一千五百元。
⑷ 莊欽 為、 許嘉俊 與 王溪忠 均經蔡永芳告知可以在雲林縣○
○鄉○○村○○路○○○號向甲○○、乙○○或丙○○購買海洛因後，先後於同年1月12日下午1時20分許、2時許及4時許抵達該處欲向甲○○購買，惟均於購得海洛因前，即在該處分別經警查獲（此部分為未逐）。
㈢、甲○○另基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與購買第二級毒品安非他命之人約定交易時間及地點之方式，先後多次為下列販賣第二級毒品安非他命之行為：
⑴由買受人 吳金寶 於92年3月26日下午2點多以手機打甲○○
之0000000000號行動電話，約定當日下午五點左右，在四湖公園購買一千元甲基安非他命，由甲○○親自交貨並收款。（此部分檢察官於原審審理中就販賣第一級毒品予吳金寶部分，更正為販賣第二級毒品）⑵自93年1月中某日起，至93年3月30日下午，或是由買受人
吳僑偉未先約定而親自開車到雲林縣口湖鄉瑞穗橋旁甲○○所在的魚塭工寮，或者事先打電話約定在瑞穗橋旁堤防等地，前後共八次，每次向甲○○購買五百元甲基安非他命，由甲○○親自交貨並收款，共得款四千元。（此部分檢察官於原審審理中就甲○○販賣第二級毒品予吳僑偉部分，擴張事實，即移送併辦的九十二年度偵字第一四九０號）
二、甲○○另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，無償轉讓安非他命予乙○○、丙○○施用：
㈠於93年2月底某日、3月12日、3月25日，先後三次在其雲
林縣口湖鄉口湖村瑞穗橋旁魚塭工寮內，免費提供市價約五百元之甲基安非他命予其女友乙○○在該處施用。
㈡自93年12月下旬某日起至94年1月12日止（其中並於94年1
月6日前案施用毒品，判處有期徒刑六月易科罰金執行完畢後，猶不知悔改，自94年1月7日起），連續在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號轉讓安非他命共約十次與丙○○，每次價值均五百元。
三、嗣為警於下列時地查獲，而查悉上情：㈠於92年4月1日下午5時30分左右，經雲林縣警察局北港分局
在雲林縣○○鎮○○路北港寶座大廈前拘提甲○○，在其所駕駛車號0000－00號自小客車內查扣甲基安非他命四包（原淨重2.0002克，驗餘淨重1.9003克）、海洛因六小包、其所有供其販賣海洛因及甲基安非他命所用之電子秤一個、預備分裝毒品使用之夾鏈袋二包，以及其所有供其施用毒品所用之吸食器一個、塑膠鏟管一支，並○○○鎮○○路○○○巷○號十一樓甲○○住處查扣海洛因一小包（與前揭查扣之六小包合計扣得七小包海洛因，合計淨重2.49公克，空包裝袋重1.87公克）。
㈡於93年3月30日晚上20時10分許，經嘉義市警察局第一分局
在雲林縣口湖鄉瑞穗橋旁甲○○所在之魚塭工寮內，查扣安非他命三小包（原淨重4.3819克，驗餘淨重4.2448克），及其所有之現金一萬八千元，以及其所有供其販賣第一級毒品海洛因、與販賣第二級毒品甲基安非他命所用之帳冊三本，供其吸用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器六個。
㈢於94年1月12日下午2時許，經嘉義市警察局在雲林縣○○鄉
○○村○○路○○○號，當場查獲甲○○、乙○○、丙○○及前來購買毒品之李宗庭、張家宏、吳崇儒及 許俊嘉 、王溪忠、 莊欽為 ，及受讓安非他命之 李淑芬 ，並經同意後執行搜索，在該屋房間內桌上查扣安非他命一小包（原淨重0.1448克，驗餘淨重0.1081克）二公克）、販毒所用之電子秤一個、行動電話（門號分別為0000000000號、0000000000號）二支、帳冊（筆記紙）五張，及供預備分裝毒品使用之夾鏈袋五大包，供施用毒品安非命使用之吸食器一組、玻璃球管一支並於床上之手提包查扣得第一級毒品海洛因二小包（淨重
2.16公克，空包裝袋重0.36公克）、安非他命十八小包（原淨重28.5434克，驗餘淨重28.4337克）、安非他命一大包（原淨重17.8033克，驗餘淨重17.7092克），又於甲○○身上扣得其所有現金三萬八千七百元，並於乙○○身上扣得海洛因三小包（淨重0.25公克，空包裝袋重0.64公克）、丙○○所有之注射針筒一支（未經使用）、丙○○身上所有之現金三千五百元。
四、案經雲林縣警察局北港分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經嘉義市警察局第一分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官移送原審法院併案審理及追加起訴，又經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請本院併案審理。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查共同被告乙○○、丙○○未以證人身分具結於警、偵詢及另案法院審理時（臺灣雲林地方法院94年度訴字第150號）所為之供述，證人李宗庭、張家宏、吳崇儒、王溪忠、李淑芬、許嘉俊、 莊俊為 等人於警、偵訊中之供述，雖均係審判外之陳述，但被告於本院準備程序期日，就上開供證均未爭執其證據能力，並同意作為本案之證據（本院卷第117頁），揆之上開規定，自得為證據。
二、又依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。查證人李宗庭、張家宏、吳崇儒、王溪忠、李淑芬、許嘉俊、莊俊為等人於檢察官偵查中，均係以證人之身分具結作證，有結文在卷可稽。又查上開證人之證言係在檢察官偵查時所為之陳述，按檢察官與法官同為司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力，併予敘明。
三、至被告辯護人以：證人吳僑偉、乙○○、吳金寶、王連佑、侯清祥等人之警詢筆錄，為傳聞證據，不具證據能力，但查：
㈠證人吳僑偉、乙○○、吳金寶、王連佑之警詢筆錄，及於
檢察官偵查中，經具結所為不利被告之陳述，雖係審判外之陳述，然經核證人吳僑偉、吳金寶、王連佑等人於警、偵訊中之證詞，與其在本案原審及本院審理時，經交互詰問所證述之內容相同，是本院以其於審判中依法具有證據能力之證述為認定事實之依據即可，自毋庸再論及於警、偵訊筆錄該部分之證據能力之爭執。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所規定，惟被告以外之人於審判中有經傳喚不到之情形者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款及第159條之2分別定有明文。證人侯清祥於警、偵訊業已指訴向被告甲○○購買安非他命明確，經核其警詢及檢察官偵查時迭次所陳大致相符，並無矛盾齟齬之處，嗣經原審法院傳為證人均未到庭，並經拘提無著（原審卷㈡第69頁），無從採憑。又參以，證人侯清祥與被告甲○○素無怨隙，衡情應無設詞誣陷之理，足見證人侯清祥於警、偵訊之陳述，應具有較可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭法條規定，自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦白承認：經警於上揭雲林縣口湖鄉瑞穗橋旁其所在之魚塭工寮內及雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，當場查扣毒品海洛因、安非他命、帳冊、夾鏈袋等物，及無償轉讓毒品安非他命予乙○○、丙○○施用等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：92年4月1日及93年3月30日所查扣之毒品係朋友寄放的，有的是自己施用，電子秤、帳冊、夾鏈袋是以前朋友留下來的，我是在賣魚，魚塭常有朋友出入，帳冊是我記賣魚的帳，與販毒無關，而94年1月12日查扣案物品除現金三萬八千七百元為其所有外，其餘均為綽號「一郎」之蔡永芳所有，毒品均係蔡永芳寄放在賣的，我係於94年1月11日○○○鄉○○村○○路○○○號施用安非他命後睡到隔天中午被警察查獲為止云云。
二、被告於前揭時地，如何以上開行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業據證人吳僑偉、乙○○、吳金寶、王連佑等人於警、偵訊、原審及本院前審審理時；證人李宗庭、張家宏、吳崇儒、王溪忠、李淑芬、許嘉俊、莊俊為、侯清祥、 陳憲明 等人於警詢、檢察官偵查中迭次指證歷歷。是本院首應審認者為，上開證人之前述證詞之可信度如何？是否與事實相合而可為被告販賣第一級及第二級毒品犯行之論罪依據？經查：
㈠按刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設
有限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料：⒈證人之證言。⒉鑑定人之鑑定。⒊文書之意旨。⒋物件之狀態。⒌被告之自白。⒍共犯之陳述。⒎被害人之陳述。又刑事訴訟法既不採法定證據主義，則如告訴人、自訴人之陳述、共犯非不利於己之陳述、被告利己之陳述等項證據，不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷。又按施用或持有毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之，合先敘明。
㈡證人吳僑偉、乙○○、吳金寶、王連佑等人於警、偵訊、
原審及本院前審審理時；證人李宗庭、張家宏、吳崇儒、王溪忠、李淑芬、許嘉俊、莊俊為、侯清祥等人於警詢、檢察官偵查中始終指認被告販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之犯行不移，而互核其歷次之供證內容均相一致，並無重大瑕疵或矛盾存在。且參以，上開證人吳僑偉、乙○○、吳金寶、王連佑於原審審理中；證人王連佑並於本院前審審理時，經具結後仍向法官為相同之供證，足見前開證述，係在其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，其可信度甚高，應堪憑採為真實。
㈢經核上開證人乙○○、王連佑、李宗庭、張家宏、吳崇儒
、王溪忠、許嘉俊、莊俊為、侯清祥等人指證被告販賣第一級毒品海洛因犯行之證述如下：
⑴證人王連佑之證詞：
①警詢時：九十二年三月中旬開始向被告購買海洛因（
等語，並經在警局當場指認被告甲○○即係販賣海洛因予其之人無訛（港警刑字第20677號警卷第23、24頁）。
②檢察官偵查時：「九十一年十二月初開始向被告購買
海洛因十次左右；九十二年四月二日十二點多，想要吸毒，就用公共電話打甲○○的0000000000號手機，約在北港鎮北辰保齡球館要買二千元，然後在約定地點被警察帶回。」、「因為我四天前才向甲○○買過（即指毒品），之前買過四次手機號碼在手機內我當然記得，甲○○是一起解送來地檢署的，我確定是他，第一次是九十二年三月中旬，我打王燕聰手機向他買二千元的海洛因，甲○○本人拿來，第二次在九十二年三月，我打他手機買二千元海洛因，由『阿弟』送來，第三次九十二年三月，買二千元，甲○○送來，第四次九十二年三月買三千元海洛因，是『阿弟』送來。」（毒偵字第512號卷第4頁，92年度偵字第1599號卷第11至14頁）。
③本院前審審理時：我在警詢筆錄所為之陳述內容實在
，我施用的毒品是向被告買的，以電話向被告聯絡購毒（本院前審卷第76、77頁）。
⑵證人侯清祥之證詞：
①警詢時：我第一次向甲○○購買毒品係在一個月前某
日，在北港媽祖醫院購買海洛因約五百元，第二次係第一次後約一星期在北港媽祖醫院前道路購買海洛因約一千元，第三次是上星期某日，在北港鎮五路財神廟後方購買海洛因一千元（港警刑字第20677號警卷第27頁）。
②檢察官偵查時：「我是在九十二年四月二日十三點左
右，想要吸毒，就用手機打甲○○的0000000000號手機，約在北港鎮五路財神廟要買一千元海洛因，然後在約定地點被警察帶回。」、「因為我一星期前才向甲○○買過（即指毒品），之前買過三次手機號碼在手機內我當然記得，甲○○是一起解送來地檢署的，我確定是他。」（偵字第1599號卷第16頁）。
⑶證人李宗庭之證詞：
①警詢時：於九十四年一月八日六時三十分、一月十日
八時，以公用電話撥打0000000000號行動電話向「打虎仔」（經指認為甲○○）各購買海洛因一小包，價格五百元，由丙○○與我在復興路巷口交易（嘉市警一刑字000000000號警卷第46、47頁）。
②檢察官偵查時：於九十四年一月十二日前某二日（相
距約三、四日）以公用電話撥打0000000000號行動電話各購買海洛因一小包，價格五百元，由女子接聽，由丙○○騎乘機車前往相約地點交付海洛因並收取現金（併案偵字第367號偵查卷第91頁）。
⑷證人張家宏之證詞：
①警詢時：於九十四年一月五日十七時起至一月十一日
十九時，以公用電話撥打0000000000號行動電話向「阿妹仔」（經指認為乙○○）購買海洛因一小包，價格為五百元，計三次（同上警卷第53頁）。
②檢察官偵查時：於九十四年一月十二日前某三、四日
（每次相距約三、四日）各以公用電話撥打0000000000號行動電話購買海洛因一小包，價格為五百元，由一女子接聽，由乙○○騎乘機車前往相約地點交付海洛因並收取現金（併案偵字第367號偵查卷第92頁）。
⑸證人吳崇儒之證詞：
①警詢時：於九十四年一月九日十七時起至一月十一日
十九時，以公用電話撥打0000000000號行動電話向「妹仔」（經指認為丙○○）購買海洛因一小包，價格為五百元，計三次（同上警卷第58頁）。
②檢察官偵查時：於九十四年一月十日、十一日及十二
日各以公用電話撥打0000000000號行動電話購買海洛因一小包，價格為五百元，由丙○○接聽，由丙○○騎乘機車前往相約地點交付海洛因並收取現金（同上偵查卷第93頁）。
⑹證人王溪忠、許嘉俊、莊欽為並證稱：因 經一郎 （經指
認為蔡永芳）告知可以在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號向甲○○購買海洛因等語（同上偵查卷第93至頁）。
㈢又核上揭證人吳金寶、吳僑偉等人指證被告販賣第二級毒品安非他命犯行之證述如下：
⑴證人吳金寶之證詞：（此部分檢察官於原審審理中就販
賣第一級毒品予吳金寶部分，更正為販賣第二級毒品，合先敘明）①警詢時：九十二年三月二十三日（原審認係二十六日
）十六時許○○○鄉○○道運動公園以一千元向被告購買安非他命（港警刑字第20677號警卷第20頁）。
②檢察官偵查時：「九十二年三月二十三日（原審認係
二十六日）十五時許在四湖鄉公所以一千元向被告購買安非他命，被告本人拿來。」、「因為我上個月才向甲○○買過（即指毒品），之前買過手機號碼在手機內我當然記得，甲○○是一起解送來地檢署的，我確定是他。」（偵字第1599號偵查卷第14頁）。
③於原審審理時，並經確認警訊時之陳述較正確，偵訊
時「四湖鄉公所」為誤載。否認遭警查獲前見過被告（原審卷㈠第167至176頁）。
⑵證人吳僑偉之證詞：
①警詢時：九十三年一月中旬至三月三十日向被告買安
非他命十一次（嘉市警一刑字第093001283號警卷第14頁）。
②檢察官偵查時結證稱：我毒品都是跟甲○○買的，第
一次在九十三年一月多，是在甲○○魚塭工寮旁，我都買五百元安非他命用現金交付，最後一次是在九十三年三月三十日，也在魚塭旁，我都是打甲○○的手機，跟他說要買安非他命，時間地點由甲○○約定後，到指定地點會合交易等語，並經當庭指認到庭之王燕聰即是賣安非他命予我之人（93年度偵字第1490號偵查卷第5、6頁）。
③原審審理時，經交互詰問結證稱：九十三年一月中旬
開始向被告買安非他命，每次五百元，前後只有七、八次（原審卷㈠第176至183頁）。
㈣且參以，證人莊欽為、許嘉俊與王溪忠並因蔡永芳之告知
而知悉被告甲○○有販賣海洛因之情，而於94年1月12日下午1時20分至4時許，與張家宏、李宗庭、 吳宗儒 等人先後到達前開雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號處所欲購買毒品而經警查獲，足認該處確係被告甲○○與共同被告乙○○、丙○○、蔡永芳等人共同販賣毒品之場所甚明。㈤再參以，扣案之帳冊其上之記載，並為被告甲○○所自承
為伊記載（偵字第367號偵查卷第55、89頁），經觀諸其所記載之帳冊（即筆記紙）第一張之數字（「泊欠500」、「奶牛欠500」、「建林換手機500」、「阿芬現金500」、「海豬換手機1000」、「阿現金500」、「英俊—2000」、「大達換300」、『伸500×6＝3000、A1000×4＝4000、B3500』）與其所稱販賣毒品之售價（即五百元、一千元）相符。雖然被告甲○○辯稱：查扣帳冊，是在記錄養鰻魚，買蝦子、鰻魚數量云云，然衡之常情，被告批發蝦苗、鰻苗之來源應該只有一、二個人，且買賣交易鰻魚、蝦子之中盤商也應該只有一、二人，總價也應該是上萬元並應有十元、二十元零頭方合常理，但觀之帳冊上之交易人甚多，且總價亦均為五百元、一千元、六百元、一千五百元等之數額（見嘉義市警察局第一分局嘉市警刑一字第093001283號卷內帳冊影本），可見被告甲○○前揭辯解，與事實不符，並非可採。再者，被告甲○○先於92年3月間至93年3月因涉犯販賣海洛因及安非他命之事實，業經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第312號判處應執行有期徒刑十年，並於上訴本院前審審理時，復再因販賣海洛因及安非他命之犯行，經檢察官以94年度偵字第367號移送併案審理，益徵被告有○○○鄉○○村○○路○○○號販賣海洛因及安非他命之情事甚為灼然。
㈥此外，被告經警先於92年4月1日下午5時30分許，在其駕
駛車號0000－00號自小客車內查扣甲基安非他命四包（原淨重2.0002克，驗餘淨重1.9003克）、海洛因六小包、其所有供其販賣海洛因及甲基安非他命所用之電子秤一個、準備分裝毒品使用之夾鏈袋二包，以及其所有供其施用毒品所用之吸食器一個、塑膠鏟管一支，並○○○鎮○○路○○○巷○號十一樓甲○○住處查扣海洛因一小包（與前揭查扣之六小包合計扣得七小包海洛因，合計淨重2.49公克，空包裝袋重1.87公克）；又於93年3月30日晚上20時10分許，經警在雲林縣口湖鄉瑞穗橋旁甲○○所在之魚塭工寮內，查扣安非他命三小包（原淨重4.3819克，驗餘淨重4.2448克），及其所有之現金一萬八千元，以及其所有供其販賣第一級毒品海洛因、與販賣第二級毒品甲基安非他命所用之帳冊三本，供其吸用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器六個；再於94年1月12日下午2時許，經警在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，當場查獲甲○○、乙○○、丙○○及前來購買毒品之李宗庭、張家宏、吳崇儒及許俊嘉、王溪忠、莊欽為，及受讓安非他命之李淑芬，並經同意後執行搜索，在該屋房間內桌上查扣安非他命一小包（原淨重0.1448克，驗餘淨重0.1081克）、販毒所用之電子秤一個、行動電話（門號分別為0000000000號、0000000000號）二支、帳冊（筆記紙）五張，及供準備分裝毒品使用之夾鏈袋五大包，供施用毒品安非命使用之吸食器一組、玻璃球管一支並於床上之手提包查扣得第一級毒品海洛因二小包（淨重2.16公克，空包裝袋重0.36公克）、安非他命十八小包（原淨重28.5434克，驗餘淨重28.4337克）、安非他命一大包（原淨重17.8033克，驗餘淨重
17.7092克），又於甲○○身上扣得其所有現金三萬八千七百元，並於乙○○身上扣得海洛因三小包（淨重0.25公克，空包裝袋重0.64公克）、丙○○所有之注射針筒一支（未經使用）、丙○○身上所有之現金三千五百元等物扣案可資佐證。被告甲○○雖先稱扣案物品全係蔡永芳所有，復改稱不知誰屬，其供詞反覆不一，前開所辯均屬避重就輕、事後卸責之詞，不值採信。
㈦另查，門號0000000000號行動電話，為被告甲○○所申請
租用，有用戶查詢表可稽（偵字第1599號偵查卷第56頁），即被告甲○○亦自承該手機為其所有及使用，並觀諸被告甲○○自92年2月25日至同年4月1日通話情形，有通聯紀錄足佐（同上偵查卷第57至112頁），益證被告仍頻以該手機與購毒者聯絡之情至明。又門號0000000000號行動電話亦為被告甲○○所申請租用，經本院前審向遠傳電信公司查明屬實，有查詢單可參（上訴卷第133頁），且證人乙○○亦證稱：我都打0917（即0000000000號）的行動電話，我都用公共電話打給他（併案偵字第367號偵查卷第52頁），足徵被告利用行動電話作為販毒交易之聯絡工具，亦堪確認。
㈧末按查扣之上開毒品，經送請鑑定結果分別呈甲基安非他
命或海洛因成分反應，其中93年3月30日所查扣之安非他命四包（原淨重2.0002克，驗餘淨重1.9003克）、有憲兵司令部刑事鑑識中心93年3月1日宇鑑字第02123號鑑驗通知書（原審㈠卷第102頁）；海洛因七小包，合計淨重
2.49公克，空包裝袋重1.87公克，有法務部調查局92年7月15日調科壹字第160002036號鑑定通知書（原審卷㈠第74頁）；安非他命三小包（原淨重4.3819克，驗餘淨重4.2448克），有同上鑑識中心93年4月29日宇鑑字第05724號鑑驗通知書（原審卷㈠第122頁）。另於94年1月12日所查扣之毒品海洛因二小包（淨重2.16公克，空包裝袋重0.36公克）；乙○○身上之海洛因三小包（淨重0.25公克，空包裝袋重0.64公克），亦有法務部調查局94年4月4日調科壹字第160002541號及94年4月6日調科壹字第160002542號鑑定通知書各一件附卷可參（上訴卷第101、102頁）。
㈨基上述各項證據綜合判斷，上開證人王連佑等人之指證，
並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與共同被告乙○○、丙○○所供述販賣毒品之情節大致相符（詳如後敘），應與事實相合，又經調查前述各項證據，已能補強上開證人王連佑等人指證被告之前述犯罪情節非屬虛構，能予保障其等所供向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命事實之真實性，洵堪認定，足認被告確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，至為明灼。
三、又被告於前揭時地，如何與共同被告乙○○、丙○○共同以上開行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因之事實，業據共同被告乙○○、丙○○迭於另案警、偵訊及原審法院審理時自白明確，乙○○於本院審理中亦證稱伊去找被告時，被告曾請伊轉交毒品給被告之朋友等情（本院卷第137、138頁），是本院次應審認者為共同被告乙○○、丙○○之自白，是否與事實相合，而得為被告甲○○販賣第一級毒品海洛因論罪之依據？經查：
㈠按利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，
為認定被告犯罪之證據，與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，雖得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。是否可信，仍應由事實審法院自由判斷。而所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。
㈡經觀諸證人乙○○於94年1月12日與被告甲○○為警共同
查獲販賣海洛因犯行，經偵查起訴，並經另案審理時（臺灣雲林地方法院94年度訴字第150號），於該案警、偵訊及法院審理時指訴被告甲○○販賣毒品海洛因及安非他命之犯行明確，乙○○於本院審理中亦證稱伊去找被告時，被告曾請伊轉交毒品給被告之朋友等情（本院卷第137、138頁）：
⑴查扣之電子秤、行動電話、帳冊五張、夾鏈帶五包是其
與甲○○、丙○○共同所有，作為販賣毒品所需用之物。扣案毒品海洛因、安非他命是綽號「一郎」男子（後經指認為蔡永芳）所提供，準備販賣（嘉市警一刑字第000000000號卷第6、7頁）。
⑵丙○○身上所查扣之三千五百元是我們三人（即甲○○
、乙○○、丙○○三人）一月十二日販毒所得（嘉市警一刑字000000000號卷第10頁）。
⑶查扣物都是綽號「一郎」男子所有。在甲○○身上查扣
三萬多元是他自己的錢。不知道丙○○身上三千元如何來（偵字第367號卷第36頁）。
⑷一月十二日當天去跟甲○○拿海洛因，不用錢，就是在我身上查到的三包（偵字第367號卷第51、88頁）。
⑸扣案行動電話是甲○○、丙○○在用。電子秤是從甲○
○的包包搜出來，包包是甲○○的。筆記紙是丙○○在記載。夾鏈帶從甲○○包包搜出（偵字第367號卷第51頁）。
⑹買海洛因的人打電話到那二支手機，丙○○在跑腿幫他們送出去（偵字第367號卷第52頁）。
⑺案發當天替甲○○跑腿交給李宗庭毒品（偵字第367號卷第123頁）。
⑻案發當天身上查獲之三包海洛因是甲○○先放在我身上，等人打電話來再送出去（偵字第367號卷第124頁）。
⑼並於原審法院審理時自白與被告甲○○共同販賣毒品海洛因及安非他命之犯行不移。
㈢共同被告丙○○亦於另案（臺灣雲林地方法院94年度訴字
第150號）警、偵訊及法院審理時指訴被告甲○○販賣毒品海洛因及安非他命之犯行明確：
⑴查扣物是綽號「一郎」男子所有放在房間內（嘉市警一刑字000000000號卷第17頁）。
⑵查扣物都是綽號「一郎」的，本名 蔡永豐 （後經指認為蔡永芳）（偵字第367號卷第38頁）。
⑶「一郎」蔡永豐（後經指認為蔡永芳）、甲○○叫我跑
腿送交毒品給購買的人。賣海洛因、安非他命都有。有人要買時就打扣案手機來，他們二人就把東西拿給我騎機車送去。扣案行動電話他們二人輪流在用。電子秤是蔡永豐拿給甲○○分裝毒品用。夾鏈帶也是他們的。他們叫親信的人去拿交易毒品的錢（偵字第367號卷第53頁）。
⑷九十三年十二月底開始幫忙跑腿，乙○○也是負責跑腿
。夾鏈帶、手機是在蔡永豐、甲○○的手提袋查獲。共跑腿十幾次（偵字第367號卷第54、87頁）。⑸甲○○自九十三年十二月底或九十四年一月初開始免費
給我海洛因及安非他命共約十次，海洛因較多，每次價值約五百元（偵字第367號卷第123頁）。
⑹並於原審法院審理時自白與被告甲○○共同販賣毒品海洛因及安非他命之犯行不移。
㈣參互共同被告乙○○、丙○○之前述證詞，就被告甲○○
如何交由其等販賣毒品之時地、價格、交易方式等情節於警、偵訊時均能一一供述甚詳，即令於另案原審法官審理時，仍向法官為相同之陳述，則前開自白任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所作成，且參以乙○○於本院審理中亦證稱伊去找被告時，被告曾請伊轉交毒品給被告之朋友等情（本院卷第137、138頁），從而，該等自白應無係被告虛擬致與真實不符之虞，故對前開自白在證據價值之判斷已無再加以限制之必要，應認共同被告乙○○、丙○○之前開自白，其可信度甚高，堪信與事實相合。且參以，被告甲○○並多次免費提供毒品予乙○○、丙○○施用，乙○○復為被告之女朋友，彼此情誼均匪淺，衡情當無妄加構陷可能，應具有較可信之特別情況，且其等所供情節已明確證明被告涉犯本件犯罪事實，且核與前開證人張家宏、李宗庭、吳崇儒所指證之購買毒品情節相互吻合，亦足資補強共同被告乙○○、丙○○自白內容之真正，自得採為被告甲○○之論罪依據。
四、末按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。以本件而論，依前開證人王連佑等人於警、偵訊及原審法院審理時之指證及共同被告乙○○、丙○○自白內容等情觀之，雖未能明確計算被告販毒可得之利潤，然參酌被告與證人王連佑並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理。且參以，被告並多次無償供應毒品予為其接聽電話及跑腿送交毒品之乙○○、丙○○施用，苟未從販賣毒品賺取差額利潤，如何能以無償供應毒品予乙○○、丙○○作為酬勞。再參以，被告自承亦有施用毒品之惡習，每日毒品之需求所耗費之金額甚鉅，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸毒之龐大費用，顯難令人置信，基上說明，被告應有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。從而，本件事證明確，被告意圖營利，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
五、次查，被告無償轉讓甲基安非他命予乙○○、丙○○等人之犯行，業據被告於本院及本院前審準備程序及審判期日時均坦白承認（上訴卷第115、148、150頁），核與證人乙○○於原審審理時所結證稱：我於九十三年二月底、三月十二日、三月二十五日，先後三次在雲林縣口湖鄉口湖村瑞穗橋旁甲○○魚塭工寮內，在甲○○在場的情況下，主動向甲○○拿大約五百元的甲基安非他命施用，因為我是甲○○的女朋友，所以甲○○不向我收錢等語（原審卷㈠第265至268頁）；亦經證人丙○○於檢察官偵查時結證甚詳偵字第367號卷第123頁），兩人所證大致相符。又參以，於94年1月12日並在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，當場查扣安非他命一小包（原淨重0.1448克，驗餘淨重0.1081克）、安非他命十八小包（原淨重28.5434克，驗餘淨重28.4337克）、安非他命一大包（原淨重17.8033克，驗餘淨重17.7092克），均呈安非他命成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年4月18日安鑑字第00711號鑑驗通知書（上訴卷第104頁）可資佐證。從而，被告無償轉讓安非他命之犯行，事證明確，亦堪認定。
六、至被告辯護人聲請傳訊證人侯清祥，然上開證人於警詢、檢察官偵查時迭次所陳大致相符，並無矛盾齟齬之處，前述供證，應具有較可信之情況，已如前陳，且該證人侯清祥嗣經原審法院傳為證人均未到庭，並經拘提無著（原審卷㈡第69頁），本院認已事證明確，其縱再經傳訊到為不同之陳述，難認屬實可採，是對本案判決已無影響，自毋庸再予傳訊之必要，附此說明。
參、論罪科刑之理由
一、比較新舊法適用之問題：㈠按毒品危害防制條例修正條文業經總統於92年7月9日以華總一義字第0920012193號令公布，並自93年1月9日施行。
其中第4條由5項增列為6項，惟同條第1項規定製造、運輸、販賣第一級毒品，修法前後刑度均相同。是上開法律並無變更，自不生比較新舊法適用之問題，合先記明。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告本件犯罪（販賣第一級毒品罪、轉讓第二級毒品罪，
不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
㈢修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適
用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，合先敘明。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，至莊欽為、許嘉俊及王溪忠等於九十四年一月十二日下午一時二十分、二時許及四時許，先後至雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號向上訴人購買海洛因，但於購得前，經警分別查獲部分，自屬未逐，然販予其他人部分，已既遂，仍應依連續販賣第一級毒品罪論處。另無償轉讓安非他命予乙○○、丙○○部分（如事實欄所示），所為係犯同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
㈠被告就事實欄㈡所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，
與蔡永芳、乙○○、丙○○等人有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈡被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之
低度行為，已為其進而販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不復另論。
㈢被告多次販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第二級毒品
之行為，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係分別基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，惟毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，而法定刑為死刑、無期徒刑者，依法不得加重，爰僅就罰金刑部分加重其刑，其餘販賣及轉讓第二級毒品安非他命罪部分，均依刑法第56條之規定，論以一罪並加重其刑。
㈣又按某某於三十一年一月間所犯之竊盜罪，既與三十二年
四月九日所犯之竊盜罪係出於概括之犯意，應依連續犯處斷，而其連續行為之終了，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年內，自仍無解於累犯之成立（最高法院33年上字第1477號判例參照）。查被告甲○○於93年10月13日因施用毒品，違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院北港簡易庭，判處有期徒刑六月確定，並於94年1月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽（本院卷第157頁），猶不知悔改，又承接前開販賣毒品海洛因之概括犯意，自94年1月7日連續販賣毒品海洛因予李宗庭、張家宏、吳崇儒等人之行為，自與前開販賣毒品海洛因犯行，為連續犯，則於五年內再犯本案，係屬累犯，本應依刑法第47條之規定加重其刑，惟毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，而法定刑為死刑、無期徒刑者，依法不得加重，爰僅就罰金刑部分遞加重其刑。再被告並於前開刑執行完畢，自94年1月7日起至同年月12日連續轉讓第二級毒品安非他命予丙○○之犯行，是以被告所犯之轉讓第二級毒品安非他命罪部分，亦成立累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。至販賣第二級毒品部分均在94年1月6日執行完畢之前，故不購成累犯，併此敘明，㈤被告所犯之販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第二級毒品三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分罰併罰。
三、又查本件被告固有多次販賣毒品海洛因，惟所販賣之數量及次數不多，每次均係以一包販賣提供吸毒者，與坊間大盤販賣毒品者迥然不同，又被告亦染有毒癮，為能滿足毒癮致鋌而走險，其犯罪情狀非無可憫，如予宣告販賣第一級毒品之法定刑最低度刑期無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、另檢察官移送併辦部分（臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第367、5053號），其中除併辦意旨書犯罪事事欄㈣㈤所記載販賣予乙○○，及㈤販賣予許嘉俊及王溪忠部分（此部分不能證明犯罪，詳後敘伍）雖未據起訴，然與前揭起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，本院依審判不可分原則自得併予審理。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據，然查：㈠原審未及審酌移送併辦事實即事實欄㈡、㈢及㈡、㈢
部分（臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第367號），即有未洽。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之者
，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，此觀該法條之規定自明，至毒品外包裝，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，應屬供本件販賣毒品犯罪所用之物，僅能依同條例第19條第1項之規定沒收之，原判決未將扣案洛因之外包裝袋，諭知沒收，亦有不當。
㈢查門號0000000000號行動電話一支（未扣案）係作為販賣
毒品之聯絡工具，為犯罪所用之物，且係被告甲○○申請所有，此有台灣大哥大股份有限公司附卷可證（偵字第1599號偵查卷第56頁），應依毒品害防制條例第19條第1項宣告沒收。乃原審未諭知沒收，容有疏誤。
㈣次按毒品危害防制條例19條第1項固規定，犯該條例第4條
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物，倘供犯罪預備之物，以屬犯人為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院94年度台上字第2218號判決意旨參照）。本件查獲之夾鏈袋七大包，均屬尚未使用之空袋，足見應為準備分裝毒品販售使用，且係被告所有，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收方為適法，乃原判決逕依毒品危害防制例第19條第1項諭知沒收，自有未洽。
㈤被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行。另刑法第51條第5款亦已修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。原審均未及比較，亦有未合。
二、綜上所陳，被告上訴意旨否認犯行，經查雖無足取，而無理由，惟原判決關於被告甲○○部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性、智識程度，
且其明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟為圖一己之私利，販賣毒品予他人施用，不僅戕害他人身心至深且鉅，對社會風俗及安寧秩序損害非輕，及犯罪後，飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權十年，並定其應執行刑，以示懲儆。至本件雖由被告上訴，本院原不得諭知重於原審判決之刑，然原判決既前揭適用法條不當之處，須由本院撤銷改判（詳如前開肆、所述），依刑事訴訟法第370條之規定，本院自得撤銷改判較重之刑，併予說明。
㈡扣案之第一級毒品海洛因七小包（淨重貳點肆玖公克）、
二小包（淨重貳點壹陸公克）及三小包（淨重零點貳伍公克）、及扣案之安非他命四小包（原淨重貳點零零零貳克、驗餘淨重壹點玖零零參克）、三小包（原淨重肆點參捌壹玖克，驗餘淨重肆點貳肆肆捌克）、一小包（原淨重零點壹肆肆捌克、驗餘淨重零點壹零捌壹克）、十八小包（原淨重貳捌點伍肆參肆克，驗餘淨重貳捌點肆參參柒克）、一大包（原淨重壹柒點捌零參參克，驗餘淨重壹柒點柒零玖貳克），經檢驗結果確係第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，已如前開鑑定通知書，係分屬第一級及第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。㈢又扣案之毒品外包裝袋，海洛因空包裝袋七小包（空包裝
袋重壹點捌柒公克）、二小包（空包裝袋重零點參陸公克）、三小包（空包裝袋重零點陸肆公克）、及安非他命空包裝袋二十六小只、一大只，係被告所有供販賣海洛因及安非他命，轉讓安非他命，包裝毒品以防止毒品裸露、逸出及潮濕並便於攜帶，應屬供本件販賣、轉讓毒品犯罪，之物，及扣案之電子秤二個、帳冊三本、帳冊（筆記紙）五張，為被告所有，且為供販賣毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣另扣案之夾鏈袋七大包，均屬尚未使用之空袋，為預備分
裝毒品販售使用，且係被告所有，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
㈤查門號0000000000號行動電話一支（未扣案）及00000000
00號行動電話（扣案）係作為販賣毒品之聯絡工具，為供犯罪所用之物，且係被告甲○○申請所有，此有台灣大哥大電信股份有限公司及遠傳電信公司用戶資料查詢單各一件附卷可證（偵字第1599號偵查卷第56頁及本院卷第133頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，其中門號0000000000號行動電話一支並未扣案，如不能沒收，追徵其價額。
㈥又被告販賣第一級毒品海洛因所得共一萬五千五百元，販
賣第二級毒品安非他命所得五千元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告雖於93年3月30日經扣得其所有之現金一萬八千元，於94年1月12日經扣得被告甲○○所有之現金三萬八千七百元，共同被告丙○○所有之現金三千五百元，然被告及共同被告丙○○均否認為販賣毒品所得，且被告於93年3月30日查獲前之販賣海洛因所得為一萬一千五百元；販賣安非他命所得為五千元，合計係一萬六千五百元，與查扣之一萬八千元其金額不符，且販賣時間係自92年3月起，則93年3月30日所查扣之一萬八千元，是否係自92年3月起販賣所得而留存迄今，亦非無疑，而94年1月12日所查扣之三萬八千七百元及丙○○之三千五百元合計四萬二千二百元，亦遠超過該段期間之販賣海洛因所得六千五百元，且查獲當日（94年1月12日）亦無販毒所得，此外查無證據以證明上開查獲現金即為被告販毒所得之財物，爰不逕予宣告沒收該查扣之現金。至檢察官俟本案確定後，是否逕由該查扣之現金扣除執行沒收，乃執行之問題，附此記明。
㈦再按依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因
該條項並無如同條例第18條第1項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照）。查門號0000000000號（扣案）及0000000000號（未扣案）行動電話各一支雖係供販賣毒品犯罪所用之物，然上開行動電話其中門號0000000000號（扣案）係第三人 王健居 所申請租用所有，0000000000號（扣案）則為第三人 何雪妮 所申請租用所有，此經本院向中華電信股份有限公司及台灣大哥大電信公司查證無訛（本院卷第130、132頁），準此，上開門號0000000000號（扣案）及0000000000號（未扣案）行動電話均非屬被告所有，亦無其他證據以證明被告已取得所有權，自不能依同條例第19條第1項宣告沒收，一併說明。
㈧另93年3月30日並扣得被告所有供施用毒品安非命使用之
吸食器一組、玻璃球管一支及94年1月12日所扣丙○○所有之注射針筒一支（未經使用），非本件販賣或轉讓毒品犯罪所用之物，爰不在此併宣告沒收。
伍、退回併辦部分㈠按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴、上訴等訴
訟上之請求，法院始有審判之職權；所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公文函請併辦，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，第一審法院既認此部分之犯罪不能證明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，而第一審判決竟於理由欄第三段載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知；就此部分為實體上之判決，已屬違法（88年度台上字第659、3123號判決分別參照）。
㈡臺灣雲林地方法院檢察署94年偵字第367號併辦意旨書犯罪
事實欄㈣略以：甲○○再承前開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年12月下旬某日起至94年1月12日止，在上開復興路139號處所連續販賣海洛因與乙○○共五次，價格均為五百元。因認被告甲○○販賣第一級毒品罪嫌等語。並以證人乙○○之證詞為唯一論罪依據，惟查：乙○○並未向被告購買第一級毒品，業據證人乙○○於本院審理中結證在卷，且查蔡永芳提供海洛因，並以上訴人使用之000000000等號行動電話為聯絡工具，自九十三年十二月下旬某日起至九十四年一月十二日止，由「乙○○」或丙○○負責接聽電話及聯絡買賣事宜，再由上訴人交付海洛因予乙○○或丙○○，帶至約定之地點交付買受人，已如前所述。則證人乙○○在相同期間內自行向上訴人購買海洛因，何以必須以公共電話撥打其負責接聽之0000000000號行動電話？此在經驗法則上均有違背，從而證人乙○○於93年3月30日警訊中所述顯不足採信。此外，復查無其他積極證據，足資補強證人乙○○之前開指證，自不能徒憑乙○○之唯一指證，作為認定被告有販賣毒品予乙○○之論罪證據，自難遽論以該犯行。
㈢臺灣雲林地方法院檢察署94年偵字第367、5053號併辦意旨
書犯罪事實欄㈤略以：許嘉俊先於94年1月12日前某日，向蔡永芳購買毒品海洛因一次，由蔡永芳在不詳時間、地點交付海洛因一小包；王溪忠亦於94年1月12日前，在口湖鄉某電玩店向蔡永芳購買海洛因一包，均供自己施用，因認被告甲○○與蔡永芳共犯販賣第一級毒品罪嫌等語。並以證人許嘉俊及王溪忠之證詞為唯一論罪依據，惟查：
⑴按施用毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受毒品
之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，乃考量施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於被告之陳述之真實性，故仍須調查其他補強證據。又按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，就其他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判參照）。
⑵訊據被告甲○○堅決否認有販賣海洛因之犯行，經查證人
許嘉俊、王溪忠，均係指稱係向蔡永芳購買毒品，且交易地點係在口湖鄉某電玩店，由蔡永芳直接與之交易，經質之被告甲○○是否曾販賣毒品乙節，其等均稱無，且未曾見過被告甲○○，除94年1月12日查獲當日，因蔡永芳告知可至雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號向被告甲○○購買毒品而前往該址經警查獲外，並未曾與蔡永芳在該址交易毒品，核與被告及蔡永芳共同販毒品，係由購毒者聯絡被告甲○○之行動電話，約定交易時地，或直接至上址交易毒品之方式不同，足見證人許嘉俊、王溪忠顯然係直接向蔡永芳個人購買毒品，而非依被告與蔡永芳共同販賣之交易方式，則被告甲○○就蔡永芳個人販賣毒品予許嘉俊、王溪忠之犯行，是否知悉，而有事前謀議之犯意聯絡，實有可疑。
㈣據上所述，均尚不足以證明被告有此併辦部分之犯行，此外
，復查無其他積極證據，足資補強證人乙○○、許嘉俊、王溪忠之前開指證，自不能徒憑購毒者之唯一指證，作為認定被告有販賣毒品予其等之論罪證據。何況，證人乙○○於本院審理時已矢口否認，而證人 王嘉俊 、王溪忠乃均指證係向蔡永芳購買並與之交易，亦無證據以證明蔡永芳販毒上情與被告甲○○有犯意之聯絡，自難遽論以該犯行。依上所述，併案意旨所指之被告甲○○前揭行為，既不能證明犯罪，而前揭併辦部分，係僅經檢察官以行政公文函請本院併辦，非屬訴訟上之請求，自非本案起訴之範圍，本院基於上述理由又認併辦該部分不能證明犯罪，故無從與上開論罪部分，本於裁判上一罪關係而得併予審理，揆諸前揭最高法院判決意旨，自毋庸為實體上審判，亦毋庸不為無罪之諭知，並檢還臺灣雲林地方法院檢察署另為適法之處理，一併敘明。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第59條、第37條第2項、第51條第10款、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條、第56條、第51條第5款。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國95年12月19日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國95年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸魔販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
第十八條
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
第十九條
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。