裁判字號：最高法院95年台上字第23號刑事判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二三號
上訴人甲○○
（另案在台灣雲林第二監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月八日第二審判決（九十三年度上訴字第八八九號，起訴及追加起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第九五七、一三二八、一五九九號，九十三年度偵字第三二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十三年間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院簡易判決處刑六月，九十四年一月六日執行完畢；另基於售賣第一級毒品海洛因、售賣第二級毒品安非他命牟利，及轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先後為下列犯行：㈠九十二年三月間，以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，在雲林縣○○鎮○○路財神爺廟」停車場、同鎮「北辰保齡球館」等處，連續售賣海洛因予 王連佑 四次，得款共新台幣（下同）九千元。復於同月下旬某日、該日後一星期及二星期，在同鎮「媽祖醫院」前及「五路財神爺廟」等處，連續售賣海洛因予 侯清祥 三次，得款共二千五百元。㈡上訴人與 蔡永芳 （已於九十四年二月八日死亡）、 吳怡珍 及 李玉婷 等人基於共同售賣海洛因牟利之概括犯意聯絡，由蔡永芳提供海洛因，並以上訴人使用之0000000000等號行動電話為聯絡工具，自九十三年十二月下旬某日起至九十四年一月十二日止，由吳怡珍或李玉婷負責接聽電話及聯絡買賣事宜，再由上訴人交付海洛因予吳怡珍或李玉婷，帶至約定之地點交付買受人，或由買受人前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號購買。此其間，於九十四年一月八日及同月十日，在雲林縣○○鎮○○路口，連續售賣海洛因予 李宗庭 二次，得款共一千元。同月五日及其後三、四日、同月十一日連續售賣海洛因予 張家弘 三次，得款共一千五百元。同月九日、十日及十一日連續售賣海洛因予 吳崇儒 三次，得款共一千五百元。又 莊欽 為、 許嘉俊 及 王溪忠 經蔡永芳告知，可在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號向上訴人、吳怡珍或李玉婷購得海洛因，彼等即於九十四年一月十二日下午一時二十分、二時許及四時許，先後至上址欲向上訴人購買海洛因，但均於購得前，經警分別查獲。㈢吳怡珍自九十三年十二月下旬某日起至九十四年一月十二日止，以公共電話撥打上訴人所有之0000000000號行動電話聯絡，由上訴人在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，連續售賣海洛因予吳怡珍五次，得款共二千五百元。㈣九十二年三月二十六日，上訴人在四湖公園售賣一千元之安非他命予 吳金寶 。又自九十三年一月中某日起至同年三月三十日止，在雲林縣口湖鄉口湖村瑞穗橋旁魚塭工寮、堤防等處，連續售賣安非他命予 吳僑偉 八次，得款共四千元。㈤九十三年二月底某日、同年三月十二日及二十五日，在上開魚塭工寮內，連續轉讓價值各約五百元之安非他命三次予吳怡珍施用。同年十二月下旬某日起至九十四年一月十二日止，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，連續轉讓價值各約五百元之安非他命約十次予李玉婷等情，爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）、連續販賣第二級毒品，及連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決認定 莊欽為 、許嘉俊及王溪忠於九十四年一月十二日下午一時二十分、二時許及四時許，先後至雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號向上訴人購買海洛因，但於購得前，經警分別查獲等情（見原判決第五面第三行至第七行）。如果無訛，莊欽為等人既於購得海洛因前，即經警查獲，則上訴人之此部分犯行似僅止於未遂狀態，乃原判決未詳加探求，遽依販賣第一級毒品罪論處，難謂於法無違。㈡依起訴書犯罪事實一、㈡之記載，上訴人自九十二年三月二十三日起至同年四月二日止，在雲林縣四湖鄉四湖國民小學附近，以每包一千元之價格，連續售賣海洛因予吳金寶二次（見起訴書第二面第二行至第六行）。原判決認上訴人於九十二年三月二十六日在同鄉四湖公園，以一千元之價格，售賣安非他命予吳金寶等情（見原判決第五面第十八行至第二十一行），與起訴書所載上訴人售賣之毒品種類、時間及地點不同。原判決對於起訴事實中關於上訴人連續售賣「海洛因」予吳金寶部分，未加裁判；另就未經起訴之售賣「安非他命」予吳金寶部分，何以為起訴效力所及，而得併予審判？復未置一詞說明，併有違誤。㈢原判決認定蔡永芳提供海洛因，並以上訴人使用之000000000等號行動電話為聯絡工具，自九十三年十二月下旬某日起至九十四年一月十二日止，由吳怡珍或李玉婷負責接聽電話及聯絡買賣事宜，再由上訴人交付海洛因予吳怡珍或李玉婷，帶至約定之地點交付買受人（見原判決第三面第三十一行至第四面第十一行）。又認吳怡珍自九十三年十二月下旬某日起至九十四年一月十二日止，以公共電話撥打上訴人所有之0000000000號行動電話聯絡，由上訴人在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，連續售賣海洛因予吳怡珍五次等情（見原判決第五面第八行至第十二行）。倘吳怡珍於上開期間內，與上訴人等人共同售賣海洛因，並負責接聽上訴人使用之0000000000號行動電話，聯絡買賣事宜，則吳怡珍在相同期間內自行向上訴人購買海洛因，何以必須以公共電話撥打其負責接聽之0000000000號行動電話？在經驗法則上是否可能？尚非無疑，實情如何，猶待究明釐清，始足為判決之基礎。㈣原判決採憑李玉婷在偵查中之陳述，認上訴人自九十三年十二月下旬某日起至九十四年一月十二日止，連續轉讓安非他命約十次予李玉婷（見原判決第六面第一行至第六行）。但理由內援引李玉婷之陳述，係稱：「甲○○自九十三年十二月底或九十四年一月初開始免費給我海洛因及安非他命共約十次，海洛因較多，每次價值約五百元」等語（見原判決第二十一面第三十行至第二十二面第二行）。如果不虛，上訴人係轉讓「海洛因及安非他命共約十次」予李玉婷，而非轉讓「安非他命共約十次」，其事實之認定與理由之論敘，不相一致，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文中華民國九十五年一月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官花滿堂法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月九日
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