裁判字號：最高法院96年台上字第1284號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一二八四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第九五七、一三二八、一五九九號，九十三年度偵字第三二○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（連續販賣第一、二級毒品部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○連續販賣第一、二級毒品部分之科刑判決，改判分別論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯，處有期徒刑十四年，褫奪公權十年）、連續販賣第二級毒品（處有期徒刑八年）罪刑，固非無見。
惟按：（一）法院就檢察官起訴之犯罪事實，有全部加以審判之義務，同一被告經檢察官提起公訴之犯罪事實，倘具有可分之數罪，而應併合處罰之案件，則法院如就其中一罪或數罪漏未審判，固應由原漏判法院補行判決即可；若起訴之犯罪事實，具有實質上或裁判上之一罪關係，而法院就其中一部分未予判決，即屬已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官起訴上訴人「自民國九十二年三月間某日起至九十二年四月二日十三時止，由上訴人以其所有0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，或以其他聯絡方式，約定見面之時間、地點，連續在雲林縣北港鎮北辰保齡球館、五路財神廟停車場附近，將每包海洛因以新台幣（下同）一千元之價格販賣予 王連佑 五次。又於同一時間、以同一方式，連續在雲林縣北港鎮北港醫院附近，將每包海洛因以一千元之價格販賣予 侯清祥 四次；又在雲林縣四湖鄉四湖國小附近，將每包海洛因（檢察官於第一審審理中更正為安非他命）以一千元之價格販賣予 吳金寶 二次」等情，而原判決認上訴人僅販賣海洛因予王連佑四次；販賣海洛因予侯清祥三次；販賣安非他命予吳金寶一次（見原判決第三、五頁），但就上訴人被訴之其他另三次之販賣毒品海洛因或安非他命犯行部分，則未予以判決，復未敘明其理由，有已受請求之事項未予判決之違誤。（二）原判決認定上訴人與 蔡永芳 、 吳怡珍 、 李玉婷 基於共同販賣第一級毒品海洛因賺取差額營利之概括犯意聯絡，由蔡永芳提供不詳數量之海洛因，置於蔡永芳位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以上訴人所使用之行動電話作為聯絡工具，分別由吳怡珍或李玉婷跑腿將毒品送交買受人，或由購買毒品之人親自前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號購買毒品，嗣 莊欽 為、 許嘉俊 與 王溪忠 均經蔡永芳告知可以在上址向上訴人、吳怡珍或李玉婷購買海洛因後，先後於同年一月十二日下午一時二十分許、二時許及四時許抵達該處欲向上訴人購買，惟均於購得海洛因前，即在該處分別經警查獲等情，而認上訴人此部分係犯販賣第一級毒品未遂罪（見原判決第四、五、二三頁）。惟原判決理由僅載：證人王溪忠、許嘉俊、莊欽為已證稱：因 經一郎 （經指認為蔡永芳）告知可以在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號向上訴人購買海洛因等語（見原判決第十三頁），對於上訴人是否已著手於販賣海洛因行為之實行，未有詳細說明，自有判決理由不備之違法。（三）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由壹之三先謂：「上訴人以證人 吳僑偉 、吳怡珍、吳金寶、王連佑、侯清祥等人之警詢筆錄，為傳聞證據，不具證據能力，但查吳僑偉、吳怡珍、吳金寶、王連佑之警詢筆錄，及於檢察官偵查中，經具結所為不利上訴人之陳述，雖係審判外之陳述，然經核吳僑偉、吳金寶、王連佑等人於警、偵訊中之證詞，與其在本案第一審及原審審理時，經交互詰問所證述之內容相同，是原審以其於審判中依法具有證據能力之證述為認定事實之依據即可，自毋庸再論及於警、偵訊筆錄該部分之證據能力之爭執」，而駁回上訴人之前開抗辯（見原判決第八頁），乃理由貳、二之㈢竟又援引吳僑偉、吳怡珍、吳金寶、王連佑於警詢、偵查中之筆錄資為不利於上訴人販賣第一、二級毒品之證據（見原判決第十、十一、十三、十四、十七、十八、十九頁），則原判決先謂「原審以其於審判中依法具有證據能力之證述為認定事實之依據即可，毋庸論及於警、偵訊筆錄部分之證據能力之爭執」，繼又援引彼證人於警詢、偵查中之筆錄資為不利於上訴人販賣第一、二級毒品之證據，先後之論述齟齬不一，判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。（四）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定上訴人分別於九十四年一月九日、十日及十一日，共販賣毒品海洛因予 吳崇儒 三次（見原判決第
四、五頁）；於九十二年三月二十六日下午二點多販賣安非他命予吳金寶一次（見原判決第五頁）。但理由中則又引據證人吳崇儒於偵查中之證詞：「於九十四年一月十日、十一日及十二日各購買海洛因一小包」；引據證人吳崇儒於警詢及偵查中之證詞：「於九十二年三月二十三日購買安非他命」等語為認定之依據（見原判決第十二、十三頁），則理由中所引吳崇儒於一月「十日、十一日及十二日」各購買海洛因一小包之供述及吳金寶於三月「二十三日」購買安非他命之供述如為真實，則原判決所認定上訴人分別於一月「九日、十日及十一日」販賣毒品海洛因予吳崇儒及三月「二十六日」販賣安非他命予吳金寶之事實即難謂無誤，是原判決有認定事實與理由說明不相一致之違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一、二級毒品部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分（連續轉讓第二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人不同意吳怡珍、李玉婷之警詢筆錄列為證據，但原審竟認為上訴人同意作為本案之證據，其判決所載理由矛盾。（二）原判決理由壹之三先謂：「經核吳怡珍於警、偵訊中之證詞，與其在本案第一審及原審審理時，經交互詰問所證述之內容相同，是原審以其於審判中依法具有證據能力之證述為認定事實之依據即可，自毋庸再論及於警、偵訊筆錄該部分之證據能力之爭執」，竟又援引吳怡珍於警詢、偵查中之筆錄資為不利於上訴人之證據，判決所載理由矛盾云云。
惟查，原判決依憑上訴人之自白、吳怡珍於第一審審理時之證言、李玉婷於檢察官偵查時之證言、查扣之安非他命一小包（驗餘淨重0.1081克）、安非他命十八小包（驗餘淨重28.4337克）、安非他命一大包（驗餘淨重17.7092克）、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年四月十八日九四鑑字第○○七一一號鑑驗通知書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於連續轉讓第二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於上訴人連續轉讓第二級毒品之科刑判決，改判仍論處連續轉讓第二級毒品罪刑（累犯）之判決，已詳述其所憑之證據及理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件連續轉讓第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且按：當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，但除法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意。查上訴人於原審之前審準備程序中，已以言詞明示同意證人吳怡珍、李玉婷之證詞作為證據，此有該準備程序筆錄在卷可稽（見原審上訴卷第一一七頁），原審因以上訴人前開之同意為適當，而認吳怡珍、李玉婷於警、偵訊及另案審理時所為之陳述，有證據能力，經核尚無不合。雖上訴人於原審翻異，不同意吳怡珍、李玉婷於警詢時之陳述作為證據而撤回同意，但法院既已進行該證據之調查，且檢察官復不同意上訴人之意見，而認該證人於警詢之陳述有證據能力（見原審卷第五八頁），是按之前揭說明，自仍應賦予證據能力，不許上訴人事後任意撤回同意。原判決就此漏未說明，雖有瑕疵，但此於判決主旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。況原判決係援引吳怡珍於第一審審理時之證言、李玉婷於檢察官偵查時之證言、查扣之安非他命共十九小包、一大包及憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年四月十八日九四鑑字第○○七一一號鑑驗通知書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於連續轉讓第二級毒品之事實（見原判決第二一頁之理由貳之五），並非援引吳怡珍、李玉婷之警詢筆錄及吳怡珍偵查中之證詞作為上訴人此部分不利之證據，自無判決理由矛盾可言。上訴人上訴意旨所指各節，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十九日
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