裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第1191號刑事判決
裁判日期：民國92年08月14日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第一一九一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第一二三七號中華民國九十二年五月二十三日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵緝字第二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○素行不佳，前曾犯贓物罪，經臺灣彰化地方法院於民國（下同）八十二年十二月二十一日以八十二年度易字第三九四六號案判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算壹日，緩刑二年，於八十三年三月二十五日確定，復於九十一年二月十七日因妨害風化罪，經臺灣臺中地方法院於九十一年二月二十七日以九十一年度訴字第四四二號案判處有期徒刑一年十月，緩刑四年，於九十一年三月三十一日確定（均未構成累犯），詎仍不知悔改。甲○○係後備軍人，自八十九年十月四日起設籍臺中市○區○○里○○路○○○巷○○號七樓之一，嗣於九十年六月下旬某日，因工作關係即遷離上開處所，居於彰化市○○里○○路○○○號，居住處所遷移，竟無故不依規定申報聯絡方式，致使臺中市後備司令部所發指定應於九十一年十一月十日八時前往臺中縣○○鄉○○村○○路○號「圳堵營區」報到參加精誠第三七之三號教育召集之教育召集令無法送達。
二、案經臺中市後備司令部移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，嗣經臺灣臺中地方法院臺中簡易庭簽請認宜適用通常程序審理。
理由
一、按妨害兵役治罪條例之制定，係為配合國軍戰時緊急動員時程縮短及戰時列為緊急動員之後備軍人疏遷規定之需要（六十五年七月十七日全文修正理由參照），而教育召集令之送達，係以郵遞送達方式送達或由後備司令部單位造冊送交警察分局辦理交付作業（召集規則第二十四條參照），不適用民事訴訟法送達方式，凡踐行召集規則送達程序而不能送達者，應即該當妨害兵役治罪條例第十條第三項（修正前同條例第十一條第三項）中「召集令無法送達」之要件。論者雖有以召集令應經民事合法送達程序（如寄存、公示送達）仍無法送達應召員或召集通報人者，始得稱「召集令無法送達」，惟遍查妨害兵役治罪條例並無送達程序準用民事訴訟法之規定，且民事訴訟寄存、公示送達程序曠日廢時，顯與妨害兵役治罪條例縮短動員時程之立法意旨不符，尤其如主張依民事訴訟法對應召員寄存送達、公示送達，則受送達者依民事訴訟法應認已受送達，反不能該當「召集令無法送達」之構成要件，可知妨害兵役治罪條例之送達，與民事訴訟法相關送達程序不能相容，應另依召集規則之規定，以郵遞或員警交付之方式為送達，此應先敘明。
二、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○矢口否認有何前揭妨害兵役之犯行，於偵查中辯稱：伊幾乎天天都會回家，但因在彰化上班，所以回家時間已很晚，該台中市○區○○里○○路○○○巷○○號七樓之一之地址沒有其他人居住，而且伊上班亦不在家，所以會沒有人收通知云云（見台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵緝字第二三五號卷第十一頁反面、第十二頁正面）；於原審審理中辯稱：○○○區○○里○○路○○○巷○○號七樓之一係伊友人 劉炎昃 承租，然係由伊繳納租金，九十年六月下旬某日後伊至彰化居住，即未再居住於前開處所，但伊約相隔二至三天即會回去一次，惟伊未有繳納租金之憑證，伊回去前開處所，管理員均會看到，但伊亦不知道管理員是何人，伊亦未有租賃契約書云云（見原審九十二年五月九日審判筆錄），於本院審理中辯稱：當時伊係寄居在劉炎昃朋友家，伊完全沒有收到也沒有看到通知書云云。惟按後備軍人，居住處所遷移，依照後備軍人管理規則第二十四條第一項第三款規定，因故臨時離開戶籍所在地鄉鎮區者，如時間在三日以上，應將去向返回日期及聯絡方法，告知戶長或召集通報人，爾後隨時與之保持聯繫，使不誤各種召集令之受領，並在到達暫住地後，應即依規定向當地警察派出所申報流動人口登記，及通知戶籍所在地鄉鎮區公所兵役課，被告遷移居住處所，而無故不依上開規定申報，仍無解於妨害兵役罪責（最高法院六十六年台上字第三二號判決參考）。本案經查：被告甲○○並未居住於上開戶籍地址一事，除據證人即管區臺中市警察局第一分局公益派出所員警 施谷 都具結證稱：於九十年六月就發現被告甲○○之戶籍地實際上是由他人承租居住，且被告甲○○因有前科被列為有前科之二種戶，其每月均至上開戶籍地實施查察，從未看過被告甲○○；其於九十一年十月二十五日十七時二十五分許、二十六日十六時三十分許，二次配合里長 賴慶成 前往送達交付召集令均未見到被告甲○○，該戶也由他人承租中等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵緝字第二三五號第二十頁）；及證人即臺中市西區忠明里里長賴慶成具結證稱：其與施谷都一起前往上開戶籍地址，且經管理員翻閱住戶名冊，並未發現被告甲○○之名字等語綦詳（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵緝字第二三五號第二十頁）；另證人即臺中市西區戶政事務所戶籍員 林金鐶 亦結證稱：前開臺中市○區○○里○○路○○○巷○○號七樓之一於九十年七月三十一日憑臺中市警察局第一分局公益派出所公益戶字第五號註記為虛報遷徙戶等語，並有前揭註記之該戶戶籍謄本一份在卷可考，且查被告甲○○於偵訊中經按上開戶籍地址拘提，經警回報拘提未獲，屋主方先生告稱，被告甲○○已搬離上址租賃處，現人不知去向，無法聯絡，此有拘票及後附報告書可證，被告甲○○前揭所辯，顯屬飾詞。此外，本案尚有教育召集令、召集令交付通知書、臺中市後備司令部列管後備軍人遷出未報移送法辦年籍表、戶籍資料等各一件附卷可稽。雖被告甲
○○舉證人劉炎昃欲證明其前開所辯之事，然經原審依法傳喚證人劉炎昃並未到庭，無從查證，且縱證人劉炎昃到庭附和被告甲○○前開所辯之事，亦因與前揭事實不符，難予遽採。且按人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。九十一年六月二十六日修正公布前之妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第五一七號解釋參照）。而九十一年六月二十六日修正公布之妨害兵役治罪條例雖將原第十一條條文移列為第十條，並於第十條第一項條文增加「意圖避免召集處理」之文字，而將第十條第一項之犯罪類型限定為「意圖犯」。然修正前之妨害兵役治罪條例第十一條第三項本即將犯罪類型限定為「意圖犯」，僅因為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度之有效運作，乃將後備軍人有同條第一項各款情形，致使召集令無法送達者，均以意圖避免召集論，並依召集種類於國防安全之重要程度而分別依同條例第六條、第七條規定科刑，此於修正後同條例第十條第三項亦為相同之立法模式，非謂修法後始另行增加「意圖犯」之要件，核先說明。次按「遷出戶籍管轄區三個月以上，應為遷出登記。」；「由他戶籍管轄區域遷入三個月以上，應為遷入登記。」；「在同一戶籍管轄區域內變更住址，應為住址變更登記。」；「戶籍登記之申請，向當事人戶籍所在地之戶政事務所為之。」戶籍法第二十條第一項、第二十一條第一項、第二十二條、第二十八條分別定有明文。苟業已遷移原居住處所而未為戶籍之登記申報，則有關政府機關送達之文書（包含法院送達之文書、後備司令部送達之各種召集令）將因寄送原居住處所而無法實際送達本人，乃國人所熟知之常識。是後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，縱無避免召集之意圖，亦以意圖避免召集論。而被告於審理時自承於居住處所遷移時並未辦理遷徒登記，亦未申報流動戶口，此觀被告於原審九十二年五月九日調查時到庭供稱：「（問：本案你有沒有錯？）有，我沒有主動申報」等語至明（詳見原審卷第二十五頁）；且被告為後備軍人，對於後備軍人可能會被召集，亦應知之甚詳；則被告明知身為後備軍人會被召集，然其遷移住居所，竟未依戶籍法相關規定辦理登記申報，將致使前揭教育召集令因寄送其原居住處所而無法實際送達本人，竟仍未依戶籍法相關規定辦理登記申報，致教育召集令無法實際送達其本人，其具有主觀故意至為明顯，是本件殊無論其實際有無避免召集之意圖，依妨害兵役治罪條例第十條第三項規定，亦以意圖避免召集論。是綜據上述，被告甲○○空言否認，並非可採，本件事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
三、查妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正公布，並自公布日起施行（第二十六條參照），而本件臺中市後備司令部所發之教育召集令，係指定被告應於九十一年十一月十日八時前往臺中縣○○鄉○○村○○路○號「圳堵營區」報到參加精誠第三七之三號教育召集，且經該司令部查報人前往被告戶籍地送達召集令，因被告未居住於該處，而無法送達，有前揭臺中市後備司令部列管後備軍人遷出未報移送法辦年籍表在卷可考，是被告之犯罪時間顯係在妨害兵役治罪條例修正公布生效之後，自應適用修正後之妨害兵役治罪條例，且無比較新舊法之問題，公訴意旨認應比較新舊法，應適用修正前之妨害兵役治罪條例，尚有誤會。是核被告甲○○所為，係犯修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之準意圖避免教育召集罪，應依同條例第六條第一項科刑。原審判決適用妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第一項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並上開妨害兵役治罪條例之規定，係為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度所需，而被告甲○○違反申報義務已產生妨害召集之結果，足以生影響於國家安全，暨被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、及其前有犯罪紀錄，詳如前述，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按、所生危害及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑叁月，並諭知易科罰金折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告上訴主張原審判決量刑過重，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國九十二年八月十五日附錄論罪科刑實體法條文：
妨害兵役治罪條例【民國年６月日修正】妨害兵役治罪條例第六條:
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。
妨害兵役治罪條例第十條：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
Ａ