裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第367號刑事判決
裁判日期：民國92年08月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第三六七號
上訴人即被告 賴鏐華 選任辯護人 謝國允 律師上訴人即被告 洪秀裕 選任辯護人 林復宏 律師右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二九三六號中華民國九十二年一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
賴鏐華、洪秀裕共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，賴鏐華處有期徒刑壹年貳月，洪秀裕處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、洪秀裕前因詐欺案件，經本院於民國八十九年十二月十四日，以八十九年度上易字第一六二六號判處有期徒刑一年，緩刑四年確定，現仍在緩刑期間。詎仍不知悔改，明知其未具醫師資格，依法不得從事醫療行為，復於八十九年間另行起意，與具有醫師資格之賴鏐華共同基於由洪秀裕為病人看診、及意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實之概括犯意聯絡，由洪秀裕以每月新台幣（下同）十萬元之代價僱用賴鏐華，擔任屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號 吉田 診所名義上之負責醫師，並由賴鏐華與中央健康保險局（以下簡稱健保局）簽約為全民健康保險特約醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業務後，並由洪秀裕於同年一月間起至十月間止，在前開吉田診所內，獨自於附表所示時間先後多次為病患 洪美芳 、 曾麗芬 、 劉陳 千代、 林秀 好等人從事問診、配藥及開立處方等醫療行為（其中曾麗芬因尚未加入健保，故持其弟 曾義雄 之 健保卡 ，冒用曾義雄之名義前往看診），且於該等病患之門診紀錄表上蓋用「賴鏐華」之印章，而連續將此等不實事項登載於業務上所製作之門診紀錄表上，並以該等不實之診療紀錄按月向中央健保局申領醫療給付，以此詐術使中央健保局陷於錯誤，誤以為該等部分均係由具備合法醫師資格者看診，而陸續支付如附表所示由無醫師資格之洪秀裕看診之醫療給付共計四千七百八十六元（起訴書誤為四千一百八十四元），足以生損害於中央健保局對於醫療給付核發作業及審查之正確性與投保大眾之權益。嗣經中央健保局高屏分局於八十九年十一月十三日至同年月十四日先後派員查訪洪美芳、曾麗芬、 劉陳千 代、 林秀好 等人，始得知上情。
二、案經中央健保局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告洪秀裕、賴鏐華二人固均坦承係由被告洪秀裕以每月十萬元之代價僱用被告賴鏐華擔任上開吉田診所之負責醫師，賴鏐華並與健保局訂立契約等情不諱，惟均矢口否認有何詐欺犯行。被告洪秀裕辯稱其係以高薪請賴鏐華看病，則何必要自己來看，吉田診所之處方簽雖簡單，但可證明係賴鏐華親自看診，健保局訪談並非證人在法庭上講話，不具有證據力，又伊係於診所內擔任藥劑師，因被告賴鏐華鄉音較重，故看診時經常由其在場幫忙翻譯，且其身著藥師白袍，可能因此使病患誤認其為醫師，其未曾單獨為病患看診云云；被告賴鏐華則辯稱：診所內所有病患均係由渠看診，健保局對證人林秀好等四人為訪視報告時，並未錄音，證人亦表示被健保局誤導，對被告有利證詞亦未記錄，至於洪美芳、劉 陳千代 在檢方證詞，係因檢察官曲解成每次都由洪秀裕看病，劉陳千代則係沒有被訊問清楚云云。
二、經查：
（一）右揭犯罪事實，分別據證人即病患洪美芳於中央健保局人員訪談時證稱：伊因有過敏體質，經常鼻塞，故前往吉田診所看病，初診時係由被告洪秀裕單獨診療、量血壓並開立藥品處方，之後大多照前次處方領取藥品，故若有為我診療即由洪秀裕親自為我診病、診療，若直接拿藥，護士會拿病歷請洪秀裕處方開藥等語；證人即病患曾麗芬證稱：伊因感冒、婦科問題前往吉田診所看診三次，均係由被告洪秀裕一人單獨診療、開藥，從未在該診所內見過被告賴鏐華等語；證人劉陳千代證稱：伊因感冒而前往吉田診所就醫三次，該診所病人不多，故不需等候便可看診，三次就醫均係由被告洪秀裕一人單獨於診療室內為伊診療，在診所內並未見過被告賴鏐華等語；證人即病患林秀好則證稱：伊自八十九年一月十日起至同年十月二十三日止，曾多次因感冒前往吉田診所就醫，其中二次係由被告洪秀裕單獨看診並開立處方，被告洪秀裕係以電腦登錄處方後交由護士包藥，其餘就醫次數係由被告賴鏐華看診，被告賴鏐華係以手寫病歷，且會在抽屜翻閱藥品之英文名稱，由被告洪秀裕看診的二次，被告賴鏐華均不在場，係由被告洪秀裕一人單獨診療等語明確；並有中央健保局業務訪查訪問紀錄、門診紀錄表、指認相片等各四份附卷可稽。而其中證人洪美芳、劉陳千代於檢察官偵查中對於看診醫師係較年輕之被告洪秀裕，並未由年老已屆八十高齡之被告賴鏐華診療等情，仍均指證不移，並具結在案，是被告洪秀裕確有從事醫療行為一節，已堪認定，其辯稱因穿藥師袍而被誤認云云，顯不足採。
（二）證人曾麗芬於檢察官偵查中、林秀好於偵查、原審及本院，證人洪美芳、劉陳千代於原審、本院調查中雖均改稱：係由被告賴鏐華親自看診，被告洪秀裕僅在一旁幫忙翻譯，中央健保局人員訪談內容，係因雙方溝通不良，產生誤會云云。惟中央健保局人員於訪談時，均有提示被告二人之相片，有指認相片四份在卷可按，且被告二人年齡相差近四十歲，外觀上極易區分，應無誤認之虞。又觀之證人洪美芳、曾麗芬、劉陳千代、林秀好等人就醫時分別係患「急性氣管炎」、「急性喉氣管炎」、「腰痛」、「頭痛」、「急性鼻咽炎」、「關節痛」、「急性胃炎」等病症，尚無影響證人等人就醫時意識之可能，且上開病患前往吉田診所就醫，其等與診所間僅建立單純醫療服務關係，並無任何醫療糾紛或其他怨隙可言，自無於中央健保局分別訪談時恣意誣攀之理。況中央健保局訪談係於八十九年十一月十三、十四日所為，乃距就醫時間最近、記憶最鮮明之時點，亦較少受到外力干預，所為陳述應最接近事實，相較於偵查及本院調查時所為翻異之詞，尤為可採。是證人洪美芳、曾麗芬、劉陳千代、林秀好等人嗣後改稱係由被告賴鏐華看診云云，應係事後迴護之詞，實難採信。又健保局之訪談本案證人，係因全面性做超過七十歲之高齡醫師輔導，健保局人員並非與被告二人有任何仇隙，且制作本案證人之訪談筆錄時，會先表明身分，出示證件，先聊就醫情形再詢問吉田診所之情形，紀錄完後會唸給受訪談人聽，如有錯誤更改之處，並請受訪談人簽名，一定會讓受訪談人看過或聽過，且並未專挑有利或不利記載，本案訪談過中，另有其他病人供稱並非洪秀裕看病等情，業據證人即健保局人員 葉玉玲 、 王恩惠 證述明確，被告辯稱健保局人員有誘導及未記錄有利被告證詞云云，亦不足採信。至於證人 林晉弘 、 陳自在 、 陳素勤 證稱：渠等至吉田診所就醫時係由賴鏐華看診，證人陳素勤另證稱健保局人員訪談時有刺探伊為何不讓醫院多蓋兩格藥多拿一些云云，核與本院認定之犯罪事實無關，均不能做有利被告之證據。至於被告雖當庭提出被告賴鏐華書寫之處方箋，主張被告賴鏐華確有看診，惟查被告所提出之處方箋係以代碼方式表示開立之藥品，惟經本院當庭訊問賴鏐華該代碼係何意，賴鏐華竟答稱為病歷號碼，且被告提出該處方箋，亦無病患姓名，該處方箋亦難採為被告有利之證據。
（三）被告雖辯稱：證人林秀好等四人在健保局之供述，為審判外之供述，應無證據能力云云。惟查我國現制之刑事訴訟仍採職權主義與自由心證主義，證據之蒐集與調查，不限於在審判法院之前為之；而為裁判基礎之證據方法，亦不以法院直接調查所得者為限。因此，證人不以在審判期日陳述為必要，此觀刑事訴訟法第一百六十五條及第一百九十六條規定之趣旨即明，至刑事訴訟法第一百五十九條所謂證人於審判外之陳述，除法律有規定外，不得作為證據之規定，乃專就證人之陳述方法設其限制，即不得以書面代到庭之陳述，藉以符合直接審理主義及言詞辯論主義之要求，並非謂證人在審判期日外所錄取之供述筆錄，一概均無證據能力（最高法院八十九年台上字第四六一０號判決參照）。
（四）「吉田診所」係以被告賴鏐華擔任負責醫師辦理開業登記，並於八十八年二月五日與中央健康保險局訂立特約醫事服務機構合約，作為全民健保特約醫院之醫療機構一節，有合約書、全民健康保險特約診所基本資料表、醫療機構開業執照影本各一份在卷足憑。故吉田診所僅於被告賴鏐華實際為病患看診，始得依約向中央健保局申請健保給付，如非被告賴鏐華實際看診，而係由被告洪秀裕看診者，縱提出健保給付之申請，健保局依約並無為健保給付之義務甚明。前開證人即病患洪美芳、曾麗芬、劉陳千代、林秀好等人，於八十九年三月間起至同年十月二十三日止，先後至吉田診所由被告洪秀裕診療後，被告等並據以製作門診病歷資料，進而持以向中央健保局申報並請領醫療費用，其中證人洪美芳八次診療費用共計二千三百七十八元、證人曾麗芬三次診療費用共計九百零三元、劉陳千代三次診療費用共計九百零三元，而證人林秀好僅確認曾由被告洪秀裕診療二次（惟實際日期則無法確認），此部分診療費用為六百零二元（每次診療費為三百零一元）。依前揭說明，中央健保局對此部分診療費用並無給付之義務，惟因被告等係以被告賴鏐華為病患診療之理由提出申請，中央健保局因此陷於錯誤而如數給付該被詐領之四千七百八十六元診療費用甚明，此參卷附前開病患之醫事機構保險對象就醫期間歸戶資料四份即明。此外，被告賴鏐華於本院審理中供稱伊從早上八時看到十二時、下午二時看到十時，賴鏐華既然全天看診，而洪秀裕擅自看診之人次非少，被告賴鏐華對於洪秀裕為病患看診，及於病歷上登載、向健保局請款各節，顯均知情，並與洪秀裕間有共同犯意聯絡，亦堪認定。綜上所述，被告二人所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採，本件事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定。
三、按醫師法第二十八條規定之所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，又所稱醫療行為者，乃以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察，診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方，或用藥等行為的全部或一部之總稱。又被告二人行為後，醫師法第二十八條已於九十一年一月十六日修正公布，將法定刑由一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下之罰金，提高為六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，相比較之下，以修正前規定刑度較輕，有利於被告，自應適用修正前之醫師法第二十八條第一項前段論斷。核被告洪秀裕及賴鏐華二人所為，均係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告賴鏐華雖具有合法醫師資格，然與未具合法醫師資格之被告洪秀裕共同實施犯罪，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應成立修正前醫師法第二十八條第一項之共同正犯。該法條既非因身分或特定關係而成立犯罪，被告賴鏐華部分，自不得適用刑法第三十一條第一項之規定為論處其罪刑之依據（最高法院八十六年度台非字第二一四號非常上訴刑事判決要旨參照）。被告等就其等所犯上開三罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等多次業務登載不實後持以行使，業務登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告洪秀裕多次實施醫療行為，係其執行業務之範圍，均應包括於一個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，應僅成立一個未具醫師資格擅自執行醫療業務罪。被告二人先後多次行使業務登載不實文書及詐欺取財犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪。其等業務登載不實文書之行為，為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪；所犯未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、連續行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪三罪間，有方法結果之牽連關係，應從一較重之詐欺取財罪處斷。
四、原審為被告論罪科刑之判決固非無見。惟查被告共同向健保局詐領保險給付部分，其中曾麗芬部分應為九百零三元，總計應為四千七百八十六元，有中央健康保險局高屏分局九十二年四月十五日健保高醫字第０九二００五０五０九號函在卷及健保給付資料在卷可憑，原審就曾麗芬部分認定為一千二百零四元，被告全部詐領金額為四千八百八十六元，核與事實不符，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告洪秀裕有詐欺前科，被告洪秀裕尚在緩刑期間，被告賴鏐華前亦因違反醫師法詐欺案，經判處徒刑緩刑期滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份、台灣高雄地方法院八十六年度易字第三七八六號、八十八年易字第三四九六號判決各一份在卷可稽，詎仍不知警惕，為圖小利，而由未具有醫師資格之被告洪秀裕，擅自執行醫療行為，足以危及他人身體、生命安全，罔顧病患權益，並以此詐取健保費用，浪費健保資源，犯後復狡飾否認犯罪，顯無悔意，所幸尚無病患受有損害，詐得金額非鉅及被告賴鏐華僅為受僱人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，用示懲儆。
五、至證人即病患曾麗芬持其弟曾義雄之健保卡，冒用曾義雄名義就醫之行為，是否另涉有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌，宜由檢察官另行偵辦，併此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳新貞中華民國九十二年八月十四日附表：
┌──┬─────┬────────────────┬─────────┐│編號│病患姓名│就診日期│詐取金額（新台幣）│├──┼─────┼────────────────┼─────────┤│一│洪美芳│民國八十九年四月十八日、二十二日│二千三百七十八元││││、六月三日、八日、九月二十二日、│││││二十七日、三十日、十月四日共八次││├──┼─────┼────────────────┼─────────┤│二│曾麗芬│民國八十九年三月七日、七月十七日│九百零三元││││、二十五日共三次均係持其弟曾義雄│││││之健保卡就診）││├──┼─────┼────────────────┼─────────┤│三│劉陳千代│民國八十九年九月一日、七日、十一│九百零三元││││日共三次││├──┼─────┼────────────────┼─────────┤│四│林秀好│自八十九年一月十日起至同年十月二│六百零二元││││十三日止共二次（確實日期無法認定│││││）││└──┴─────┴────────────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其至二分之一，並負損害賠償之責。
刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。