裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上更(二)字第339號刑事判決
裁判日期：民國91年08月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(二)字第三三九號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告壬○○被告乙○○
辛○○庚○○己○○共同指定辯護人本院甲設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第九０九號中華民國八十五年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六四０九號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、辛○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十四年一月二十五日執行完畢。八十四年九月二十四日下午十時許，壬○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、 張天成 （另由軍法機關偵辦）相偕至屏東縣○○鎮○○路○○○號天王星ＫＴＶ唱歌作樂，因無人接待，心中不滿，正欲離去之際，在店門口適遇該店經理丁○○，壬○○、辛○○即出手毆打丁○○（未成傷），丁○○趁隙逃入店內，夥同店內男服務生拿木棍走出。壬○○竟單獨萌殺人之犯意，至停放該店斜對面庚○○所有之ＶＯ─七七三六號自小車客車內，取出其所有預藏在車上之可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個、子彈四顆），在距該店門口約十五甲尺處，持朝在店門口之丁○○射擊一發子彈，擊中停放該店前 張秋喜 所有ＶＰ─六三七三號小客車，壬○○旋在距該店門口約五甲尺處，再槍持槍朝丁○○射擊一發子彈，亦擊中張秋喜之上開車輛，丁○○見狀即跑入該店內藏匿。該時丁○○之父母戊○○、丙○○○亦在該店門口，丁○○之母丙○○○出口制止丁○○生事端，壬○○復另行獨起意，以該枝改造玩具手槍指向丙○○○頭部，詢以「你是賓仔媽媽嗎？」。此時戊○○見狀，乃上前奪取壬○○所持之該枝改造玩具手槍，於爭奪槍枝之際，混亂中走火一槍，未傷及人，彈匣亦掉落在地，遭該店客人 鍾國清 拾取。壬○○乃與乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○共同基於傷害戊○○之犯意聯絡，由壬○○以槍托敲打戊○○頭部，乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○則紛紛上前對戊○○拳打腳踢，致戊○○受有左側頭部撕裂傷０．五×０．五×一甲分、鼻根撕裂傷一．五×０．三×０．三甲分、左下胸部挫傷、左手肘及左膝下挫擦傷之傷害。因丙○○○高喊報警，壬○○、乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○等始逃離現場，嗣為警查獲，並扣得上開可發射金屬、子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（含彈匣）、空彈殼二顆，其餘子彈業經壬○○丟棄於東港溪龍港橋下而滅失。
二、案經被害人丁○○、戊○○、丙○○○訴由屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）壬○○矢口否認有持槍殺被害人丁○○之犯行，辯稱其係朝停於店前之ＶＰ─六三七三號自小客車射擊，目的僅在示警，並無殺人之犯意等語。另訊據被告乙○○、辛○○、己○○、庚○○亦矢口否認有傷害被害人戊○○之犯行，辯稱其並未出手毆打被害人戊○○等語。
二、經查：㈠被告壬○○確實是持槍朝被害人丁○○射擊之事實，業據被害人丁○○於警訊
、偵查、原審、本院上訴及更一審調查時指訴甚詳（見警卷第十六、十八、十九頁、偵查卷第十三頁反面、原審卷第六十八頁、上訴卷第九二頁、更一卷一第一０四頁反面～一０五頁），又證人即被害人戊○○在原審及本院上訴審調查、審理中亦證述上情（見原審卷第三二頁、上訴卷第五一頁反面），另目擊證人鍾國清於警訊時亦證稱：「首先我看到一人將丁○○帶到ＫＴＶ門外，並用拳頭毆打丁○○，丁○○大叫店內少爺拿木棍出來，他們聽到後迅速跑向停於路旁之車內拿出一把手槍，走向丁○○約十五尺處朝丁○○開第一槍後，再往前走約離丁○○五甲尺處再開第二槍」等語（見警訊卷第二十七頁正、反面），目擊證人即該店服務生 陳雅萍 於警訊時亦證稱：「（該持槍男子）欲射擊我店中之經理丁○○」、「當時該名叫壬○○之男子離我約十餘甲尺左右，我當時立於店門前，便見該名叫壬○○之男子持槍往店內射擊，我只看見他射擊二發便逃離開」等語明確（見警卷第二九頁）。再參以被告壬○○持槍射擊時，被害人丁○○係在該店門口，而被告擊發之二顆子彈均擊中停放店前之ＶＰ─六三七三號自小客車，此有現場照片附警卷可證（見警卷第四四五頁），並經該證人即車主張秋喜於原審證述明確（見原審卷第一０一頁反面），足佐被告壬○○係朝被害人丁○○方向開槍射擊，要無疑義。又被告壬○○先係辯稱其擊發二槍係因槍枝走火等語（見警卷第四頁），嗣則改稱其係對車射擊，意在警告而已等語，被告壬○○對射擊之原因，前後所供不一致，實難令人信其所辯為可採。至被告擊發之二顆子彈固均擊中停放店前之ＶＰ─六三七三號自小客車，但被告壬○○苟僅意在示警，衡諸一般常情，被告壬○○應係朝被害人丁○○擔任經理之ＫＴＶ店射擊，或射搫與被害人丁○○相關之物品，豈有射擊第三人之小客車之理？再被告壬○○苟僅意在示警，其既已擊發二顆子彈，應已可達警告之目的，豈有見被害人丁○○逃離後，復持槍抵住被害人丁○○之母丙○○○頭部？是被告壬○○所辯開槍係在示警，顯不足採。另被告壬○○於警訊供承其該已飲酒至七、八分醉之情（見警卷第四頁），況被告壬○○平日是否經常有用槍經驗？是否經常練習射擊？在在影響被告壬○○之射擊準度，自無從徒以被告壬○○在距被害人丁○○約十五甲尺及五甲尺處射擊而未命中，即認被告壬○○無殺人故意。從而，被告擊發之二顆子彈擊中停放店前之ＶＰ─六三七三號自小客車，應認係被告壬○○酒後槍法失準所致。被告壬○○有殺人之犯意自明。
㈡被告壬○○持有之改造手槍經送內政部刑事警察局鑑定結果，認係仿科特半自
動手槍製造之玩具槍，槍管與滑套均為金屬材質，且槍管已貫通，機械性能良好，具發射子彈之功能，認具殺傷力，此有該局八十四年十月十三日刑鑑字第八二四二一號鑑驗通知書一紙附卷可佐（見偵查卷第三十三頁）。又ＶＰ─六三七三號自小客車遭被告壬○○持槍擊中後，油漆剝落，板金凹陷，有照片附於警訊卷可憑，足見該槍甚有威力，以之殺人，能致人於死，當為被告壬○○所能預見，被告壬○○竟持之向人擊發，其有殺人之意思，彰彰甚明。
㈢被告壬○○、乙○○、辛○○、庚○○、己○○、張天成均有共同毆打被害人
戊○○之事實，業據被害人戊○○一再指訴甚詳（見偵查卷第十四～十六頁、原審卷第六八頁反面、上訴卷第五一頁反面、第五二頁反面、第五三頁反面、第九一頁反面、第一二七頁反面），核與在場目擊之證人丙○○○證述之情節相符（見警卷第二五頁、偵查卷第十六頁反面、上訴卷第五三頁）。另被告壬○○供稱其與張天成有毆打被害人戊○○等語（見更一卷一第一二九頁），張天成供稱壬○○、辛○○、庚○○有毆打被害人戊○○等語（見警卷第七頁）。又證人鍾國清復於本院更一審調查中結證稱：「我不知己○○、庚○○有無在旁邊，但我可以肯定有五、六人在旁邊」等語（見更一卷一第一０六頁），而被告壬○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、張天成共六人相偕至該ＫＴＶ唱歌作樂之情，均為被告供承在卷，被告壬○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、張天成共同毆打被害人戊○○，已甚明確。再被害人戊○○因受被告共同毆打，致受有左側頭部撕裂傷０．五×０．五×一甲分、鼻根撕裂傷
一．五×０．三×０．三甲分、左下胸部挫傷、左手肘及左膝下挫擦傷等傷害一節，復有新正安醫院驗傷診斷書一紙附卷可憑（見上訴卷第一二一頁）。從而被告壬○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○所辯未毆打被害人戊○○等語，不足採信。
㈣被害人戊○○雖指稱其遭被告等人毆打，致右耳聽力喪失，已達重傷之程度等
語，並提出高雄榮民總醫院、長庚紀念醫院高雄分院等診斷書各一紙為證。然被害人戊○○於案發當日前往新正安醫院就診結果，僅左側頭部撕裂傷，右側頭部並未受傷，有新正安醫院所出具之驗傷診斷書可稽。又本院先後多次分別囑託長庚紀念醫院高雄分院、高雄榮民總醫院鑑定被害人戊○○右耳失聰之原因，經財團法人長庚紀念醫院高雄分院函覆稱：「戊○○為超過九十五分貝之感音性聽障，有可能是先天、突發性聽障，或外傷性，其他病毒感染所引起的。右耳失聰原因可能檢查不出的機會很大，不需要住院，可來院門診，安排顳骨電腦斷層掃瞄檢查，若發現內耳器官有明顯骨折痕跡，則可判定其感音性聽障與頭部外傷有關連」，有財團法人長庚紀念醫院高雄分院八十九年一月二十四日八九長庚院高字第０一六四號函一紙附卷可憑（見更一卷一第一七八頁），行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院亦函稱：「．．．而失聰的原因仍然無法確定，因該病人沒有受傷前資料可做比較」，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院八十九年二月二日八九高總行字第八九００二七三號函一紙在卷可憑（見更一卷一第一九六頁）。嗣經本院要求被害人戊○○再前往醫院鑑定，被害人戊○○僅勉為答應前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院鑑定，但該會高雄榮民總醫院仍函稱：「．．．聽力檢查結果僅能代表受檢當時之聽力狀況，因無頭部受傷前之聽力可供比較，無法指出是某特定原因（如病患主訴之頭部外傷）造成之聽力喪失。⒉若以顳骨電腦掃瞄，發現內耳骨性迷路受破壞時，可能導致聽力喪失，但仍無法得知是這次所造成之內耳受傷。因此內耳之斷層掃瞄，無法判定聽障與頭部外傷之關聯」，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院九十一年五月二十二日高總行字第０九一０００四四五三號函一紙在卷可憑（見本院卷）。是被害人戊○○之右耳失聰，尚無法證明與被告壬○○等人毆打有因果關係。
綜上所述，被告壬○○持槍殺人未遂及被告壬○○、乙○○、辛○○、庚○○、己○○、張天成均有共同毆打被害人戊○○，事證明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告壬○○持槍射殺被害人丁○○未中，所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告壬○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○共同毆打戊○○成傷，所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告壬○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○與張天成間，就傷害犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告壬○○所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。被告壬○○殺人未遂，依未遂犯之規定減輕其刑。被告辛○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十四年一月二十五日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審以被告上開犯罪事證明確，而適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二百七十七條第一項、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條（應為第四十一條第一項）、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定（原審以被告壬○○持槍彈殺人，誤認其持槍彈部分與殺人罪間，有方法結果牽連關係，而贅引刑法第五十五條，應予更正），並審酌被告等人品行、犯罪動機、目的、手段、及被告壬○○因細故即甲然持槍射擊，罔顧人命，惡性重大，嚴重危害社會之安全，及被告智識程度、犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告壬○○殺人未遂部分有期徒刑六年，共同傷害部分有期徒刑六月，量處被告辛○○有期徒刑六月，被告乙○○、己○○、庚○○有期徒刑四月，並均諭知易科罰金折算之標準，再說明扣案改造玩具手槍一枝（含彈匣）係違禁物，應依法宣告沒收，至扣案之空彈殼二顆已擊發毀損，其餘子彈業經被告壬○○丟棄滅失，均不另為沒收之諭知。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當，被告壬○○上訴意旨否認犯罪，甲訴人上訴意旨以被告壬○○以槍指向丙○○○之行為，如未達殺人未遂之程度，是否已達預備犯之程度，且被告等共同傷害告訴人戊○○已達重傷害之程度，指摘原判決此部分不當，為無理由，均應予駁回。
五、按刑法第四十一條於民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統甲布施行，修正刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」本件被告辛○○、乙○○、己○○、庚○○所犯傷害罪，最重本刑為三年以下有期徒刑，在上開條文修正前即屬得易科罰金之案件，不因該條文之修正而影響被告得易科罰金之權益及折算標準，自無撤銷原判決之必要，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、甲訴意旨另以被告乙○○、辛○○、己○○、庚○○等四人與被告壬○○於前揭時地共同殺害被害人丁○○、丙○○○未遂，因認另涉有共同連續殺人罪未遂等語。
二、訊據被告乙○○、辛○○、己○○、庚○○，均堅決否認有與被告壬○○共同連續殺人未遂之犯行，辯稱不知被告壬○○攜槍，亦未參與殺人等語。經查：
㈠被告乙○○、辛○○、己○○、庚○○與被告壬○○於該日，原係在某羊肉爐
一同用餐，其後始起意相偕前往屏東縣○○鎮○○路○○○號天王星ＫＴＶ唱歌作樂，因無人接待，心中不滿，正欲離去之際，在店門口適遇該店經理即被害人丁○○，壬○○、辛○○出手毆打丁○○，因而肇致爭端等情，已分據被告乙○○、辛○○、己○○、庚○○、壬○○與張天成供述在卷，核與被害人丁○○指訴相符。是被告乙○○、辛○○、己○○、庚○○、壬○○與被害人丁○○發生爭執乃事出偶然，而非事先謀議向被害人丁○○尋仇，即難認被告彼此間已有持槍殺人之謀意。
㈡被告壬○○固將其所有之槍、彈藏置於被告庚○○所有之ＶＯ─七七六三號小
客車上，而被告壬○○與被害人丁○○發生爭執後，被告等六人均走向ＶＯ─七七六三號小客車旁一節，亦經被害人丁○○、戊○○、丙○○○及證人鍾國清證述在卷。然被告乙○○、張天成、庚○○均否認知悉當時被告壬○○持有上開槍、彈，再參以被告壬○○、張天成、庚○○三人係同乘ＶＯ─七七六三號小客車前往，被告辛○○騎機車載被告乙○○、被告己○○自行騎機車前往，已為被告彼此供明在卷（見警卷第十、十五頁、上訴卷第一二七頁反面），已難認被告乙○○、辛○○、己○○及張天成知悉被告壬○○㩦帶槍、彈，另被告等六人於發生爭端後，一同走向ＶＯ─七七六三號小客車旁，無非團體行動之自然反應，況被害人戊○○在本院亦證稱未聽見被告彼此示意取槍尋仇等語（見本院九十一年六月十三日訊問筆錄），亦難以被告乙○○、辛○○、己○○及張天成一同走向車旁，即認其等與被告壬○○已成立共同持槍殺人之犯意聯絡。至被告壬○○固供稱只有被告庚○○知悉有槍等語（見更一卷一第一三三頁），但被告壬○○復供稱其係於被告庚○○開車門要離開時取槍下來等語（見更一卷一第一三三頁反面），此外復查無其他證據足資證明被告庚○○係基於與被告壬○○共同持槍殺人之犯意而開啟車門，自無從遽認被告庚○○有與被告壬○○共同持槍殺人之犯意。
㈢再參諸被告壬○○於取出槍、彈後，旋立即對被害人丁○○射擊二槍，應係瞬
間緊接發生之事，被告乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○見被告壬○○於取出槍、彈後，依該時情況判斷，其等應未能及時表示共同持槍殺人之犯意聯絡，況被告乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○於被告壬○○持槍對被害人丁○○射擊二槍時，亦無其他證據足證其等與被告壬○○有謀議或行為分擔或提供助力，自無從認定被告乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○於被告壬○○持槍射擊當時，有以共同犯罪之意思參與。
㈣另被告壬○○其後與被害人戊○○爭奪槍枝時，被告乙○○、張天成、辛○○
、己○○、庚○○固共同毆打被害人戊○○，已如前述，然此部分係被告壬○○持槍殺人未遂後之另一行為，被告乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○共同毆打被害人戊○○與其等先前有無持槍共同殺人之犯意聯絡，實無必然關係，當不得以此反推證明被告乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○先前有共同持槍殺人之犯意。
㈤被告壬○○雖又持槍抵住被害人丙○○○頭部，然係因被害人丙○○○出聲制
止被害人丁○○生事，被告壬○○當場得知被害人丙○○○為被害人丁○○之母，乃臨時起意持槍抵住被害人丙○○○頭部，此均經被害人丁○○、戊○○及丙○○○ 陳明 在卷，故被告壬○○持槍抵住被害人丙○○○頭部，應係偶發之行為，此外復查無其他積極證據足證被告乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○與被告壬○○就此部分有犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○此部分犯行，亦屬不能證明。
㈥末以被害人丁○○雖自述被毆打後手有受傷，然自承並無診斷，亦無診斷書可證，是被害人丁○○之傷害亦不能證明。
綜上所述，被告乙○○、張天成、辛○○、己○○、庚○○之傷害被害人丁○○、未經許可持有槍、彈、殺人未遂、恐嚇危害安全等犯行，尚屬不能證明，自應諭知無罪之判決。
三、原審因之就此部分諭知被告等此部分無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告等此部分無罪不當，為無理由，應予駁回。
參、被告庚○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
肆、被告壬○○所犯未經許可無故持有具殺傷力改造玩具手槍、未經許可無故持有彈藥，恐嚇危害安全、傷害四罪部分，已經最高法院駁回上訴確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高惠珠中華民國九十一年八月二十三日附錄本判決論罪科刑法條刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。