裁判字號：最高法院88年台上字第2858號刑事判決
裁判日期：民國88年06月03日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二八五八號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○男被告甲○○男
丁○○男丙○○男乙○○男右上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年五月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第一二四○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六四○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○殺人及傷害部分暨甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由一撤銷發回部分本件原判決認定上訴人即被告戊○○於民國（以下同）八十二年三月間、八十四年九月中旬先後在嘉義市金財神百貨公司購入具有殺傷力之改造玩具手槍一枝及彈匣一個、子彈七顆，未經許可，而無故持有之（無故持有槍、彈罪，經第一審判決確定），嗣於八十四年九月二十四日二十二時許，與被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○及 張天成 （由軍法機關偵辦）相偕至屏東縣○○鎮○○路○○○號天王星ＫＴＶ唱歌作樂，因無人接待，敗興而歸，走至店門口時適遇該ＫＴＶ之經理 陳武賓 ，戊○○、丁○○不悅即出手毆打陳武賓（未成傷），陳武賓趁隙逃入店內，並與店內男服務生拿木棍追出，戊○○見對方來意不善，竟萌殺人之犯意，至停於斜對面之ＶＯ七七三六號自小客車取出其預藏之前開改造玩具手槍，朝在店門口之陳武賓射擊二發子彈，因未命中而未遂，陳武賓即跑入該ＫＴＶ藏匿，適陳武賓之父母 陳錦章 、 陳何 美雀來到ＫＴＶ門口，戊○○即以該改造玩具手槍指向 陳何美雀 頭部，詢以「你是 賓仔 媽媽嗎﹖」，以加害生命之事恫嚇陳何美雀，致陳何美雀心生恐懼，陳錦章見狀上前奪取戊○○之手槍，混亂中走火一槍，未傷人，彈匣亦掉落在地，戊○○遂與甲○○、張天成、丁○○、乙○○、丙○○共同基於傷害之犯意聯絡，由戊○○以槍托敲打陳錦章頭部，甲○○、張天成、丁○○、乙○○、丙○○紛向陳錦章拳打腳踢，致陳錦章受有左側頭部撕裂傷○‧５×○‧５×１公分、鼻根撕裂傷１‧５×○‧３×○‧３公分、左下胸部挫傷、左手肘及左膝下挫擦傷之傷害（第一審判決誤載另有右耳聽力損失約八二分貝之傷害）。陳何美雀見狀高喊報警，戊○○等人始行逃逸，嗣為警查獲，並扣得上開改造玩具手槍一枝（含彈匣）、空彈殼二顆，其餘子彈業經戊○○丟棄滅失，案經陳錦章提出告訴，因認第一審判決論處戊○○殺人未遂及傷害罪刑，丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同傷害各罪刑，又以丁○○、甲○○、乙○○、丙○○被訴共同殺害 陳武賢 、陳何美雀未遂部分經審理結果以犯罪不能證明，認第一審判決為無罪之諭知，亦無不合，予以維持，駁回檢察官及戊○○在第二審之上訴，固非無見。
惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。查丙○○供明：其駕駛ＶＯ－七七三六號自用小客車，搭載戊○○、甲○○兩人去唱歌，車停於ＫＴＶ斜對面七十公尺外之路旁，戊○○供承：其所有之槍枝係放在丙○○之車上（詳警卷十五頁、第一審卷六十七頁正面），證人 鍾國清 、陳何美雀均證稱：陳武賓被毆打後即大叫店內少爺拿木棍出來，被告等聽到後迅即跑向車輛取槍（警卷二十七頁、二十五頁），而依一般經驗，駕駛人停車離去必然鎖上車門，丙○○開啟車門讓戊○○取槍時，其他一行人亦走回車旁，原判決又認定戊○○開槍射擊陳武賓繼而與陳錦章互搶槍枝之後，甲○○等五人又共同毆打陳錦章之犯行，則被告甲○○等四人就戊○○之持有槍彈、殺人犯行是否全無認識，而無以共同犯罪之意思參與，饒有研求之餘地。又告訴人陳錦章之右耳已喪失聽能而不治，固有高雄榮民總醫院及長庚紀念醫院高雄分院函可稽，原判決依據長庚醫院函稱：「陳錦章右耳聽力重度喪失，由這診斷（按指八十五年十一月六日之門診），無法確定是否由外力造成。因為由病毒感染也會造成單側重聽。」等語，及高雄榮民總醫院所稱：陳錦章之右耳膜是正常，暨告訴人陳錦章所供：其於案發後始發現耳朵聽不見，而於八十四年十月十四日至省立屏東醫院求診等情，認無證據足以證明告訴人之失聰係源於戊○○之毆打所致，惟查外力傷害所致之失聰究係漸進性抑為即發性，上開失聰之傷害無法由門診中鑑定其起因，但如進而為住院檢查能否查出原因原審未進一步查證，其調查職責尚有未盡，檢察官及戊○○上訴意旨指摘原判決關於戊○○殺人及傷害部分暨甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
二駁回部分按刑事訴訟法第三百七十五條規定，對於第二審判決有不服者，得上訴於第三審法院，是凡未經第二審判決之案件，即不得向第三審法院上訴，本件第一審法院就上訴人戊○○單純持有槍、彈及殺人未遂、傷害等犯行依數罪併罪處斷，檢察官上訴時雖未就單純持有槍、彈部分敍述理由，但上訴書既未聲明其為一部上訴，依同法第三百四十八條之規定視為全部上訴，原審法院就戊○○單純持有槍、彈部分誤認已告確定未加以判決，似此情形，除得依法請求補判外，要不得向第三審法院提起上訴，檢察官就此部分提起上訴，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年六月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月十日
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