裁判字號：最高法院92年台上字第2865號刑事判決
裁判日期：民國92年05月22日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二八六五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○丙○○乙○○上訴人戊○○右上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年八月二十日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三三九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六四○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人鍾國清、陳何美雀均證稱： 陳武賓 被毆打後即大叫店內男服務生拿木棍出來，被告等聽到後迅即跑向車輛取槍，共同被告戊○○既已供稱其所有之槍枝係放在丙○○之車上，丙○○知道其有槍，取槍時係丙○○按遙控器打開車門； 張天成 亦供稱看見戊○○、丁○○、丙○○等人毆打陳武賓及 陳錦章 ，開槍之人是戊○○。則丙○○等既知車內有槍，丙○○復開車門讓戊○○取槍，於戊○○拿到槍後又與其他被告尾隨戊○○，致戊○○開槍射擊陳武賓，進而共同圍毆陳錦章使其受傷，彼等就殺人未遂部分焉能謂無犯意之聯絡？原判決顯有採證與卷證資料不符之違法。㈡、陳錦章之右耳已喪失聽能而不治，雖行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）民國九十一年五月二十二日高總行字第○九一○○○四四五三號函稱：「⒉若以顳骨電腦掃瞄，發現內耳骨性迷路受破壞時，可能導致聽力喪失，但仍無法得知是這次所造成之內耳受傷」，但財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院高雄分院）之覆函載稱：「可來院門診安排顳骨電腦斷層掃瞄，若發現內耳器官有明顯骨折痕跡，則可判定其感音性聽障與頭部有關連」，似又謂如有斷層掃瞄，即可判定聽力障礙是否與被毆傷有關，就同一問題，兩家醫院何以會有不同之看法？原判決未作說明，亦未請陳錦章至長庚醫院高雄分院門診接受顳骨電腦斷層掃瞄，且卷內筆錄並無原審請陳錦章前往醫院接受鑑定之記載，即認陳錦章之失聰與戊○○等人之毆打無關而為渠等有利之認定，自屬調查未盡云云。上訴人戊○○上訴意旨略稱：㈠、戊○○第一次射擊是於十五公尺之馬路對面，第二次射擊是於靠近陳武賓五公尺處，倘戊○○真欲殺害陳武賓，斷無可能在短短五公尺距離下，不僅未射中陳武賓，反又射中第一次擊中之小客車，此由當事人在現場及射擊等之相關位置即知，原判決之認定顯違經驗法則。㈡、原判決採信陳武賓及其兩名員工之供證，認戊○○射擊時具有殺人之犯意。然陳武賓及其員工係與戊○○發生衝突鬥毆，彼此間業已結怨，其證言之可信度自屬可議。且依該兩名員工在警訊中之供述，亦僅能證明戊○○是朝陳武賓之大略方向射擊，並無法證明戊○○射擊時有無殺人之犯意。原判決略過現場彈道之調查，亦未將射擊之槍枝送至有關單位測試距離十五公尺及五公尺之準確度為何，顯見其調查尚未完備云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據被害人陳武賓在警詢、偵查、第一審及原審中之指述，被害人陳錦章在第一審及原審之供證，目擊證人鍾國清、 陳雅萍 分別在警詢中之證述， 張秋喜 在第一審之供證，並扣案具殺傷力之改造玩具手槍一枝（含彈匣）、空彈殼二顆，卷附之內政部警政署刑事警察局八十四年十月十三日刑鑑字第八二四二一號鑑驗通知書、現場照片等證據，綜合判斷，認定戊○○確有於八十四年九月二十四日晚上在屏東縣○○鎮○○路○○○號天王星ＫＴＶ前，基於殺人之犯意而持前揭改造手槍朝在店門口之陳武賓先後射擊二發子彈，因槍法失準，致均擊中停放店門口之ＶＰ｜六三七三號自用小客車而未得逞之犯行。並論斷戊○○於射擊前固將前揭槍、彈藏置於丙○○所有之ＶＯ｜七七六三號自用小客車上，然僅戊○○、張天成、丙○○同乘該小客車前往上址，丁○○則係騎機車載甲○○及乙○○係自行騎機車前往，而被告等及戊○○雖於發生爭端後，一同走向ＶＯ｜七七六三號自用小客車旁，無非團體行動之自然反應，陳錦章在原審亦證稱未聽見渠等彼此示意取槍尋仇，自難以甲○○等一同走向車旁，即認與戊○○已成立共同持槍殺人之犯意聯絡；而甲○○等均否認知悉當時戊○○持有上開槍、彈，戊○○亦供稱：係丙○○開車門要離開時，由其取槍下來等語；又戊○○於取出槍、彈後，立即對陳武賓射擊二槍，乃瞬間緊接發生之事，被告等應未能及時基於相互之認識，以共同殺人之犯罪意思參與，自無從遽認被告等有與戊○○共同持槍殺人之犯意。甲○○、丁○○、丙○○、乙○○被訴共同殺人未遂，尚屬不能證明。因而維持第一審論處戊○○殺人未遂罪刑，暨諭知丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同殺人未遂部分無罪之判決，駁回檢察官及戊○○在第二審之上訴，已分別敘明認定戊○○殺人未遂所憑之證據及理由，暨無從為丁○○、甲○○、乙○○、丙○○有共同殺人未遂確信之理由。而以戊○○否認有殺人未遂犯行，辯稱伊係朝停於店前之ＶＰ｜六三七三號小客車射擊，目的僅在示警，並無殺人之犯意云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而陳錦章於八十九年二月二十五日經原審前審提示長庚醫院高雄分院八十九年一月二十四日八九長庚院高字第○一六四號函（見更㈠卷第一宗第一九九頁）後，已知該函內容，惟其於同年七月二十一日再經原審訊以：「你有去門診了？」時，答稱：「我一直沒去門診」，顯見原審前審確有諭知陳錦章前往長庚醫院高雄分院門診接受顳骨電腦斷層掃瞄檢查；嗣於同月二十七日，陳錦章自行前往高雄榮民總醫院門診診療（見更㈠卷第二宗第四頁），復在原審更審中陳稱：「雖然我沒有再去長庚作檢查，但是我聽力殘障手冊都拿了」（見更㈡卷第九十頁），則原判決記載「嗣經本院要求被害人陳錦章再前往醫院鑑定，被害人陳錦章僅勉為答應前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院鑑定」，與卷證資料即無不合。又原判決已說明其就卷證資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而無從確信陳錦章之右耳失聰與其遭戊○○等人毆打有關之論據，此係事實審法院依憑卷證資料所為判斷之職權行使，既與證據法則無違，自無調查未盡之可言。再者，戊○○在原審前審及更審中，始終不曾聲請調查任何證據，且其在本件更審中之審判期日，經審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」時，亦陳稱：「沒有」（見更㈡卷第一六七頁），而本院為法律審，其在本院始指稱原審未為現場彈道及槍枝準確度之調查云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至檢察官及戊○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人等所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十八日