最高法院90年度台上字第4740號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第4740號刑事判決

裁判日期：民國90年08月02日

裁判案由：因被告等殺人未遂等罪案件

最高法院刑事判決九十年度台上字第四七四○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○被告甲○○
丁○○丙○○乙○○右上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年三月二十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一四四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六四○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○殺人未遂及甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
戊○○其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定緣上訴人即被告戊○○前於民國八十二年三月間、八十四年九月中旬先後在嘉義市金財神百貨公司購入具有殺傷力之改造玩具手槍一枝及彈匣一個、子彈七顆，而未經許可無故非法持有之（戊○○關於未經許可無故持有具殺傷力改造玩具手槍及彈藥部分之上訴，另予駁回，詳如後述）。嗣於八十四年九月二十四日二十二時許，戊○○與被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○及 張天成 （另由軍法機關偵辦），相偕至屏東縣○○鎮○○路○○○號天王星ＫＴＶ唱歌作樂，因無人接待，敗興而歸，走至店門口時適遇該ＫＴＶ店經理 陳武賓 ，戊○○、丁○○即出手毆打陳武賓（未成傷），陳武賓趁隙逃入店內，並向店內男服務生大叫拿木棍出來，戊○○竟單獨萌生殺人之犯意，至停於斜對面之ＶＯ－七七三六號自小客車內取出其預藏之前開槍彈，朝在該ＫＴＶ店門口之陳武賓射擊二發子彈，因未命中而未遂，陳武賓即跑入該ＫＴＶ內藏匿。適陳武賓之父母 陳錦章 、 陳何美雀 亦至該店門口，而因戊○○以該改造玩具手槍指向陳何美雀頭部施以恐嚇（戊○○關於恐嚇危害安全部分之上訴，另予駁回，詳如後述），此時陳錦章見狀上前奪取戊○○之手槍，混亂中走火一槍並未傷及他人，彈匣亦掉落在地。甲○○、丁○○、乙○○、丙○○又與張天成及另行起意之戊○○（戊○○關於傷害部分之上訴，另予駁回，詳如後述），共同基於傷害陳錦章之犯意聯絡，由戊○○以槍托敲打陳錦章頭部，甲○○、張天成、丁○○、乙○○、丙○○紛向陳錦章拳打腳踢，致陳錦章受有左側頭部撕裂傷○‧５×○‧５×１公分、鼻根撕裂傷１‧５×○‧３×○‧３公分、左下胸部挫傷、左手肘及左膝下挫擦傷之傷害（第一審判決誤載另有右耳聽力損失約八二分貝之傷害）。陳何美雀見狀高喊報警，戊○○等人始行逃逸，嗣為警查獲並扣得上開改造玩具手槍一枝、空彈殼二顆等物等情。因而維持第一審關於論處戊○○殺人未遂部分，及論處丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同傷害各罪刑部分之判決；又以丁○○、甲○○、乙○○、丙○○被訴共同殺害陳武賓、陳何美雀未遂部分，經審理結果犯罪均屬不能證明，因而維持第一審關於諭知其等該部分無罪之判決，駁回檢察官及戊○○關於各該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文；又刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。本件起訴書之犯罪事實欄記載：「戊○○等六人旋共同變更為殺人之概括犯意，至停於斜對面之車號00－0000號自用小客車上，取出具殺傷力之改造玩具手槍乙枝，由戊○○持該手槍朝陳武賓射擊二發子彈未中……」等情，並於證據並所犯法條載明：「被告等如何於右揭時間、地點先毆打陳武賓，嗣再至車上取具有殺傷力之手槍，被告戊○○並朝陳武賓射擊二發子彈……」；「核被告戊○○等所為，係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、……，前二罪間具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，……」等情，則依起訴書所載意旨，能否謂甲○○、丁○○、丙○○、乙○○持有具殺傷力改造玩具手槍及子彈之事實，非屬檢察官所起訴之範圍，尚非無疑。此部分與本件犯罪事實如何攸關，自應詳予調查釐清。原審就此部分未予判決，而於理由欄遽謂：公訴人僅就殺人部分認戊○○與甲○○、丁○○、丙○○、乙○○等人有犯意聯絡及行為分擔，而未及於持有槍、彈部分，此部分顯然未經起訴，本院自不得就此部分審究等語（原判決正本理由欄參、四），已有可議。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。⑴、戊○○否認有殺害陳武賓之犯意，辯稱：伊並非朝陳武賓射擊，而係朝該ＫＴＶ店前之ＶＰ－六三七三號小客車射擊，目的僅在示警而已等語。原判決引用證人 鍾國清 之證言說明，戊○○於距陳武賓十五公尺處朝陳武賓開第一槍，再往前走約離陳武賓五公尺處再開第二槍（原判決正本第五頁第十至十二行），因認戊○○係近距離朝陳武賓射擊等情。惟ＶＰ－六三七三號小客車上之彈著點，一在該車駕駛座旁之照後鏡下，一在該車油箱蓋上方（警卷第四十五頁），其彈著點均屬非高。苟戊○○持槍在十五公尺及五公尺之近距離朝陳武賓身體直接射擊，何以均未射中陳武賓而係擊中前開小客車車身之非高處？戊○○持槍射擊陳武賓時，其二人所在之位置方向如何？其二人間相隔多少距離？何以擊中ＶＰ－六三七三號小客車？上情與本件犯罪事實如何暨戊○○是否有殺人犯意攸關，自應詳予調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，遽認因ＶＰ－六三七三號自小客車擋住戊○○射擊之路線，致其失準而未擊中陳武賓，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。⑵、共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。陳何美雀於警訊中證稱：被告等五、六人就跑到對面停在路邊之車內拿槍出來，並開了二槍（警卷第二十五頁）；鍾國清於警訊中亦證稱：他們（即被告等）聽到後迅速跑向停於路旁之車內拿出一把手槍，走向陳武賓約十五公尺處朝陳武賓開第一槍（警卷第二十七頁）。而原判決事實欄復認定：陳錦章與戊○○爭奪槍枝之際，甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、張天成等人，共同傷害陳錦章而對其拳打腳踢等情，則甲○○、丁○○、丙○○、乙○○等人，就戊○○之持有槍彈及殺人未遂犯行是否全無認識，而無以共同犯罪之意思參與，亟待釐清。本院前次發回意旨已詳細指明。原判決未說明經由何項調查及有何證據，足認上情不足為甲○○、丁○○、丙○○、乙○○等人不利之認定，致上開瑕疵仍然存在，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有可議。㈢、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決論斷陳錦章之右耳聽力受損，並非遭被告與張天成等人毆打所致，係依憑⑴、財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院高雄分院）八十九年一月二十四日八九長庚院高字第○一六四號函所載內容。⑵、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）八十九年二月二日八九高總行字第八九○○二七三號函所載內容。⑶、陳錦章之右耳聽力受損如係遭被告與張天成等人毆傷所致，依經驗法則應會強烈疼痛，而陳錦章於警訊及就診時均未敘及上情，為其主要論據。然⑴、長庚醫院高雄分院上開函文固載有：右耳失聰原因可能檢查不出的機會很大等語，然該函並載明：可來院門診，安排顳骨電腦斷層掃瞄，若發現內耳器官有明顯骨折痕跡，則可判定其感音性聽障與頭部外傷有關連等情（原審卷第一宗第一七八頁）。是否說明如對陳錦章為顳骨電腦斷層掃瞄，有可能判定陳錦章之聽障是否與遭被告等人毆傷有關？⑵、高雄榮民總醫院上開函文固載有：陳錦章失聰的原因仍然無法確定等語，然該函並載明：因該病人沒有受傷前資料可做比較（原審卷第一宗第一九六頁）。是否說明如有較完整之資料，仍可對陳錦章失聰原因加以判定？⑶、右耳聽力受損是否會強烈疼痛，乃屬醫學上之專門學問，非對該方面有專門醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認陳錦章之右耳聽力受損如係遭被告等人毆傷所致，依經驗法則應會強烈疼痛，遽為被告等有利之認定，亦嫌率斷。實情如何仍欠明瞭，而此與被告等所為應如何為法律上之評價攸關，自應詳予調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，遽採上開函文之片段而為論斷，率行判決，尚嫌速斷，難昭折服。檢察官及戊○○上訴意旨指摘原判決關於戊○○殺人未遂及甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又本件檢察官起訴甲○○、丁○○、乙○○、丙○○與戊○○共犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌部分，檢察官於第一審判決後，已循陳錦章之聲請而提起第二審上訴，就傷害部分主張陳錦章右耳聽力喪失，已達重傷之程度，第一審僅論以普通傷害罪，其適用法令顯有不當等語，既於原審更審前辯論終結前，對原屬修正刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，爭執為非屬該法條各款所列之罪，檢察官對原判決關於甲○○、丁○○、丙○○、乙○○傷害部分於法定期間內提起第三審上訴，自屬合法；另本件起訴書雖認戊○○涉犯之殺害陳武賓、 陳何錦雀 未遂，及未經許可無故持有具殺傷力改造玩具手槍及子彈等罪，具有連續犯及牽連犯裁判上一罪之關係，然法院之審判並不受檢察官起訴見解之拘束，原判決就戊○○被訴殺害陳何錦雀未遂部分，變更起訴法條論處恐嚇危害安全罪刑，並認戊○○所犯殺人未遂、未經許可持有具有殺傷力改造玩具手槍及子彈、恐嚇危害安全等罪間，並無連續犯牽連犯之裁判上一罪之關係。本院認戊○○關於未經許可無故持有具殺傷力改造玩具手槍及子彈、傷害、恐嚇危害安全部分，其上訴不合法予以駁回（詳如後述），爰就戊○○涉犯之殺人未遂及甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分予以撤銷發回，附此敘明。
二、戊○○上訴駁回部分：本件戊○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條規定視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。戊○○所犯未經許可無故持有具殺傷力改造玩具手槍、未經許可無故持有彈藥、恐嚇危害安全、傷害四罪部分，原判決係維持第一審之判決，認分別成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、刑法第三百零五條、第二百七十七條第一項之罪，均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，戊○○復對上開部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月九日