裁判字號：臺灣新北地方法院102年易字第1769號刑事判決
裁判日期：民國102年09月10日
裁判案由：詐欺
臺灣新北地方法院刑事判決102年度易字第1769號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃進興選任辯護人林長泉律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第901號），本院判決如下：
主文黃進興意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃進興意圖為自己不法之所有，於民國101年12月20日下午
2時45分許，在新北市○○區○○路○○○號3樓家福股份有限公司台北樹林分公司（下稱家樂福）賣場，趁無人注意之際，將所選購實際售價新臺幣（下同）2,980元之ZENO牌「 韓風 時尚外套」商品（以下簡稱ZENO牌外套）拉鍊拉環上以黑色棉線子母扣連結記載「ZENO」字樣之標籤、以黑色塑膠子母扣連結記載「韓風時尚外套」之標籤各1紙均扯下，另將其以不詳方式預先取得之以透明塑膠子母扣連結之記載售價288元、「男雙面穿夾克B款丈青」字樣標籤1個，繫於上開ZENO牌外套拉鍊拉環上，再將上開取下之ZENO牌外套實際標籤2紙丟棄於賣場內垃圾桶後，將更換標籤後之ZENO牌外套1件攜至櫃檯結帳，使家樂福結帳櫃檯人員陷於錯誤，以較低之288元價格結算貨款，出售該價值2,980元之ZENO牌外套1件予黃進興。嗣因家樂福安全課助理 李育宸 發覺黃進興舉止怪異，並於垃圾桶內拾得上開遭黃進興丟棄之標籤
2紙，於黃進興結帳後，阻止其離去，並報警處理，經警扣得該ZENO牌外套1件（已據家樂福領回）、記載「男雙面穿夾克B款丈青」字樣標籤1紙（含透明塑膠子母扣1個）、記載「ZENO」字樣標籤、「韓風時尚外套」字樣標籤各1紙。
二、案經家樂福訴由新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此即傳聞證據排除法則例外規定。公訴人固以證人李育宸於警詢中之證述為被告黃進興犯本案之證據方法，然被告及其辯護人認證人李育宸於警詢中所為陳述係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無與審判中顯然不符，且具有較可信之情況，無傳聞證據排除法則例外規定之適用，應認無證據能力。
二、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文，此為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決、96年度台上字第3527號判決意旨意旨）。經查，證人李育宸於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分具結所為，而被告於檢察官偵查中固未對上開證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指上開證人於偵查中之陳述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據。嗣於本院審理時，被告之辯護人業已針對上開證人於偵查中所為陳述行交互詰問，故於本院審理時，當已補足被告行使反對詰問權之機會，依上述說明，上開證人於偵查中所為陳述即非不容許作為證據，自不得再執被告未於偵查中對上開證人詰問或與之對質為由，而否認上開證人於偵查中所為陳述得採為證據使用。再者，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，其於偵查中所為之陳述當俱有證據能力，而可採為本件之證據使用，被告及辯護人主張證人李育宸於偵查中所述無證據能力云云，容無足取。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但先後於本院準備程序、審判期日中均表示同意具備證據能力；而公訴檢察官於本院審判期日中亦表示同意上開證據資料均有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認於上揭時間、地點，以288元購得ZENO牌外套1件，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當時看到這件衣服，覺得很喜歡，有試穿，但沒有注意價格多少，但結完帳後，告訴人家樂福的人告訴伊這件衣服有問題，又說在垃圾桶撿到的標籤是伊丟的，但伊沒有這樣做，也沒有調換標籤，並無詐欺犯行云云；辯護人則辯稱：證人李育宸所述為其片面指訴，然其並未目睹被告於告訴人賣場內更換並丟棄標籤之行為，且告訴人設置之監視錄影器亦未錄得被告有前揭行為或東張西望、刻意避開監視器等可疑舉止之影像，無從認定被告確有本件犯行；又「男雙面穿夾克B款丈青」標籤及用以連結之透明塑膠子母扣，在被告結帳時是完整的，被告如何有辦法在不破壞該透明子母扣情形下，將之置換至所購買之ZENO牌外套拉鍊上？雖扣案之連結「男雙面穿夾克B款丈青」標籤之透明塑膠子母扣，嗣經勘驗，顯示母扣有遭破壞之情形，但被告於查獲當時並未扣得任何工具，顯見該子母扣非被告所破壞，而係警方為將之自外套拉鍊上取下以利扣案，而強行破壞所致，無法證明係被告所為；又被告持以結帳之ZENO牌外套為黑色，但「男雙面穿夾克B款丈青」字樣標籤經刷讀條碼後，會顯示為丈青色外套，被告如欲將2件衣服標籤掉包，為避免結帳時遭發覺，當無可能拿顏色不同的衣服標籤替換，再者，證人李育宸亦表示案發當日告訴人賣場並無丈青色之同款夾克，則被告於案發時亦無從自告訴人賣場中取得「男雙面穿夾克B款丈青」字樣標籤以供替換，此外，查無其他積極證據足認被告涉有本件犯行，自應諭知無罪判決云云。經查：
㈠告訴人販售之ZENO牌外套、男雙面穿夾克，前者係於拉鍊扣
環上，以黑色棉線子母扣連結記載「ZENO」字樣之標籤、以黑色塑膠子母扣連結記載「韓風時尚外套」字樣之標籤各1紙，實際販售價格為2,980元，後者則係於拉鍊扣環上，以透明塑膠子母扣連結記載售價288元、「男雙面穿夾克B款丈青」字樣標籤1紙，惟被告於上揭時間，持以結帳之ZENO牌外套1件，卻係於拉鍊扣環上，以透明塑膠子母扣連結記載售價288元、「男雙面穿夾克B款丈青」字樣標籤1紙，此據證人李育宸於偵查及本院審理中證述明確（上揭偵查卷第33頁、本院卷第68頁），並有上開外套、夾克照片共6幀、統一發票2紙附卷可參（102年度偵字第901號卷第13、
14、20頁），且為被告所不否認，堪信為真實。又被告持以結帳之ZENO牌外套拉鍊上所附記載「男雙面穿夾克丈青」字樣之標籤，係以透明塑膠材質之子母扣穿孔而過，該子母扣一端較大供扣入之頭部，從外觀上可明顯發現已經破裂，另一端之頭部雖可輕易穿入該供扣入之頭部，但亦可輕易拔出一節，此據本院於102年8月27日勘驗屬實，並製有勘驗筆錄1份附卷可證（見本院卷第82頁），則上開透明塑膠材質之子母扣既已破裂，而可輕易穿入或拔出，自可任意置換於任何衣服之拉鍊拉環上。綜上，足認被告持以結帳之ZENO牌外套，確有遭人刻意置換為價格較低之「男雙面穿夾克B款丈青」標籤之情。
㈡告訴人所販售之ZENO牌外套、男雙面穿夾克為不同廠商所寄
賣，各廠商衣服使用之子母扣樣式不同，本件ZENO牌外套只有使用黑色子母扣，又各廠商將衣服送至告訴人寄賣後，告訴人不會更換衣服標籤及子母扣連結方式等情，亦據證人李育宸於本院審理中證述綦詳（本院卷第59-60頁、第67頁），可見被告所購買之ZENO牌外套上之標籤及黑色子母扣，於送至告訴人賣場前，已由生產之廠商自行製作並繫於外套拉鍊上，並直接置於告訴人賣場上，而可排除告訴人事後為統一衣服標籤及子母扣，而錯誤互置ZENO牌外套與男雙面穿夾克之標籤、子母扣之可能性。則該ZENO牌外套上置換為價格較便宜之「男雙面穿夾克B款丈青」標籤，既可排除係出賣者即告訴人人員所為，則除購買者即被告為求獲取與實際價格價差之利益，有故意換置較低價標籤之可能性外，實難想像其他人有故意換置上開標籤之必要。
㈢本件查獲情形，業據證人李育宸於本院審理中證稱：伊巡視
賣場時，通常會隨便設定一個顧客，跟在他後面巡賣場，當天剛好就設定被告跟著他巡賣場，發現被告走到3樓蔬菜課丟東西，伊就覺得很奇怪，就跟過去看，看到垃圾桶裡面有丟棄的標籤，那個垃圾桶的垃圾袋是剛換新的，裡面沒有什麼垃圾，只有幾片高麗菜葉和這個標籤。伊跟上去的時候被告有在丟東西，同時有丟幾片高麗菜葉子，因為那個垃圾桶是在高麗菜攤的旁邊，被告有先去剝高麗菜，好像要買的樣子，之後就丟幾片高麗菜葉子，後來伊過去看垃圾桶的時候，除了葉子還有標籤。垃圾桶撿到的標籤和被告所購買衣服的標籤是一模一樣，伊還叫人拿不同SIZE的衣服上來比對，標籤內容就不一樣，被告結帳的衣服的SIZE和伊撿到的標籤上所標示的SIZE是一樣的，被告還說他願意補差價等語在卷（參見本院卷第62-63、65頁），核與其於偵查中證稱：當天伊有看到被告行為可疑，到3樓生鮮賣場時，被告在丟葉子，他離開時，伊去查看，發現被告剛剛丟高麗菜葉子的垃圾桶內，有告訴人賣場衣服的標籤。後來等被告結帳時，伊發現被告要結帳的ZENO牌外套上還有另一個標籤，被告結完帳後，伊跟被告拿發票去對，發現ZENO牌外套結帳金額為20
0多元，伊請部門人員把賣場同款商品的衣服拿起來查看，發現ZENO牌外套價格好像是1千多元，總之比200多元高，而且伊在垃圾桶撿到的標籤本來應該是被告結帳的ZENO牌外套上的標籤，被告結帳的ZENO牌外套的標籤並非原標籤等語（見102年度偵字第901號卷第33頁），並有證人李育宸自垃圾桶取出之記載「ZENO」字樣標籤、「韓風時尚外套」字樣標籤各1紙扣案可憑，衡以證人李育宸係為維護賣場客人及商品安全而偶然發現被告犯行，且其與被告素不相識，復無仇怨，此為被告所不否認，則證人李育宸並無設詞誣陷被告之理，再以，證人李育宸雖有近視，但當天巡視賣場時有戴眼鏡，兩眼視力分為0.8、1.0一節，復據其於本院審理中證述明確（參見本院卷第67頁），可知其有明確觀察被告於告訴人賣場內行為之能力，足認證人李育宸前開證言，為真實可採。則證人李育宸雖未見到被告丟棄上開2紙標籤，然其於被告丟棄物品至垃圾桶後，旋前往檢視垃圾桶，所取出之物，不僅與被告所結帳之ZENO牌外套實際標籤2紙相同，且被告持以結帳之ZENO牌外套，並未連結實際標籤，反有刻意置換為價格較便宜之「男雙面穿夾克B款丈青」標籤之情，詳述如前，自足認該遭丟棄之標籤2紙係被告自所購買之ZENO牌外套上拆卸後而丟棄，並換置較低價格之「男雙面穿夾克丈青」字樣標籤之詐術行為。
㈣辯護人雖辯稱：被告於案發當時身上沒有扣到工具，可見被
告並無破壞該透明塑膠子母扣之可能，且該子母扣可能係警方為求扣案而強行拉扯造成，並非被告所破壞云云，然證人李育宸於本院審理中已證稱：廠商的子母扣通常只要大力拉扯，就可以把它扯掉，不需要用到什麼工具，扯掉後，有一些只是頭變鬆了，還是可以重複使用；被告結帳時，ZENO牌外套上之子母扣好像有被扯開過，是很鬆的，頭是有進去，但是輕輕拉就很容易可以開等語在卷（見本院卷第64、66頁），則依證人李育宸上揭證述，顯示被告持ZENO牌外套結帳時，外套上所附掛之透明塑膠子母扣，即已被拉扯過，而可輕易打開，堪信並非警方為將該標籤扣案所故意拉扯破壞，又該子母扣既非不能以手大力拉扯而破壞，被告當可徒手破壞之，尚不能以本案未自被告身上扣得工具，推論該透明塑膠子母扣非被告所破壞，辯護人徒以前詞置辯，尚無可採。㈤辯護人另辯稱：證人李育宸表示事發當日告訴人賣場並無丈
青色之同款夾克，被告無從取得此種商品所附標籤供替換之用，且被告既要替換標籤，不會挑選不同顏色的外套標籤替換，避免結帳時遭發覺云云，查證人李育宸於本院審理中固證稱：當天被告被送到派出所之後，伊有請賣衣服的部門主管去找有無男雙面穿夾克少掉標籤，主管說店內有販售，但店內已沒有那件衣服了等語在卷（見本院卷第66頁），固顯示被告於結帳後，告訴人賣廠內已無販售丈青色男雙面穿夾克之情，然此僅能證明被告所置換之載有「男雙面穿夾克丈青」字樣標籤，或非被告於案發當日取自該賣場，惟告訴人賣場原先確實有販賣上開夾克，被告自可於替換標籤前，預先自家樂福賣場販售之丈青色男雙面穿夾克上取得標籤，而供其於上揭時間替換之用，故難以證人李育宸上揭證述，為被告有利之認定。另被告用以置換標籤所顯示之衣服顏色雖有不符之情，惟被告結帳時，統一發票上就售出之商品品名，係記載「應稅商品」，購物清單則僅記載「男雙面穿夾克
A款」，並無關於衣物顏色之記載，有上開發票、購物清單影本各1份在卷可據（見上開偵查卷第20頁），可見告訴人結帳人員不可能於刷讀商品結帳資訊後，查知被告持以結帳商品顏色不符，故被告雖以置換不同顏色商品之標籤，當無辯護人所稱之增加遭櫃臺人員察覺之可能性，況被告或係於置換該標籤時，未於告訴人賣場尋獲其他價高於288元之丈青色外套，或係被告未察覺所置換標籤顯示之商品顏色與所欲詐購之ZENO牌外套顏色不同，而匆促為之，其可能性眾多，辯護人僅以被告不會挑選不同顏色的外套標籤替換，避免結帳時遭發覺，認被告並無本案置換商品標籤之詐術行為云云，亦難採信。
㈥辯護人復辯稱：告訴人設置之監視錄影機未錄得被告有換置
標籤或東張西望、刻意避開監視器之可疑舉止影像，本案並無積極證據可以證明被告有為詐欺犯行云云。查本案固未錄得被告有換置標籤行為或可疑舉止等影像，然告訴人賣場內固設有多台監視錄影器，然監視錄影器有固定之錄影範圍，只需站立於錄影範圍外，即不會遭監視錄影攝下影像，此為一般人所熟知，故本案縱未錄得被告有換置標籤行為或可疑舉止等影像，亦非可反推被告並無上開行為；另按認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，藉以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，並無不可（最高法院70年度台上字第970號判決意旨參照）。本件依據上開證據，已足認被告確有換置較低價格標籤以詐取實際價格較高之ZENO牌外套1件，詳述如前，自難僅以本案並無被告換置標籤行為錄影畫面等直接證據，認被告未為本案詐欺犯行，併此敘明。
㈦綜上所述，足認被告確有於上揭時地，以換置較低價格標籤
之詐術，使告訴人櫃臺人員陷於錯誤，以較低之288元價格販售實際價格2,980元之ZENO牌外套1件予被告之情，被告及辯護人所辯，純屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其以詐術使告訴人櫃臺人員陷於錯誤，以較低價格出售上開外套予被告，恣意詐取他人財物，侵害他人財產，法治觀念顯有偏差，又迄仍未與告訴人達成民事和解或賠償其所受之損害，再刑事訴訟之被告固無據實陳述之義務，然其犯後設詞圖卸，未能正視己非，難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，兼衡其犯罪之動機、手段、詐取財物價值非高、其為專科畢業之智識程度、生活狀況及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之「ZENO」字樣標籤、「韓風時尚外套」字樣標籤各1紙，係遭被告拆卸而棄置之標籤，非屬被告所有，且非供被告犯本案所用之物，另扣案之「男雙面穿夾克
B款丈青」字樣標籤（含透明塑膠子母扣1個）1紙，雖為供被告犯本案所用之物，然因被告否認犯行，致無從確認被告究係如何取得該標籤，尚乏證據證明其為被告所有，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中華民國102年9月10日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官劉正偉法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國102年9月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。