裁判字號：臺灣新北地方法院102年勞訴字第9號民事判決
裁判日期：民國102年09月10日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣新北地方法院民事判決102年度勞訴字第9號原告 鍾博宇 訴訟代理人 黃仕翰 律師複代理人 戴維余 律師被告薇風馥麗飯店有限公司法定代理人 葉廷波 訴訟代理人 梁智超
游加興 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國102年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國101年11月5日受僱於被告，擔任櫃檯人員乙職
，時薪新台幣（下同）100元，每月公休10日，每日工作12小時。然於101年11月9日原告因未接獲家人通知，仍於10
1年11月11日前往公司上班，公司組長遂告知因原告與同事發生口角EQ過低而將原告解僱，原告當時表示被告解僱不合理要求繼續上班，惟被告公司組長拒絕並要求原告離開公司。原告遂於101年11月12日寄發存證信函再次主張與被告間僱傭關係存在，並願繼續提供勞務。然前開存證信函經被告於101年11月13日收受後，於同年11年14日以存證信函回稱原告實習未達標準、個人情緒控管不佳為由，取消原告實習資格，並無非法解僱及拒付薪資情事云云。原告向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，惟被告於調解時表示解僱原告之原因係因原告與被告員工 蔡孟君 小姐溝通不成云云。惟被告所稱原告「動作太慢」、「與同事發生口角EQ過低」等原因，與勞動基準法規定之雇主契約終止權事由不符，亦違反解僱最後手段性原則，則被告之解僱為不合法，兩造間僱傭關係仍存在。為此，爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，請求如聲明第1項所示。
㈡僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬（民法第487條），故原告依該條規定請求被告給付自101年11月11日被告違法解僱日起至102年1月5日起訴日止計40天之薪資。原告時薪100元，兩造約定原告每日應上班12小時，則日薪應為1,200元。原告得請求上開期間之薪資，計算如下：
⒈101年11月11日起至同年月30日止計15日之薪資18,000元（即1200×15＝18000）。
⒉102年12月1日至同年月31日止（扣除公休10日）計20日之薪資24,000元（即1200×20＝24000）。
⒊102年1月1日起至同年月5日計5日之薪資6,000元（即1200×5＝6000）。
⒋以上合計48,000元。
㈢聲明求為：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應給
付原告48,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於101年11月4日至被告公司應徵櫃台人員，被告委由梁智超經理於飯店大廳告知原告關於被告公司受訓制度為：
職前訓練實習時期原則上2週，仍視受訓人員適應情形而定，受訓制度採漸進式，由每日6小時至受訓核定完成每日12小時；受訓期通過後，始轉任試用期，為期3個月；通過試用期後，再轉任正式職員等情，有被告公司之面試規則（下稱系爭面試規則）可憑。被告為經營飯店之服務業，以顧客至上為宗旨，故員工個人情緒控管非常重要。原告於101年
11月5日起至被告公司開始櫃台人員職前訓練實習（下稱實習），受訓期間被告補助原告每小時100元訓練費，受訓制度採漸進式由每日6小時至受訓核定完成每日12小時。原告受訓期間自101年11月5日至同年11月9日止共計5天，該
5天內因受訓犯錯事由，例如：飯店客人剛走入飯店，原告便於大廳門口喊「謝謝光臨」，致客戶產生飯店不歡迎入住之不良觀感，而數次向被告反應；又客戶詢問房價，原告常報錯房價，致被告短收等錯誤不甚枚舉；多次與被告指定之訓練員蔡孟君發生口角，且不服被告之職前訓練制度；更有甚者，原告於休息時間至員工休息室不發一語目瞪訓練員蔡孟君，致訓練員蔡孟君及同事，心生畏懼向被告反映恐懼與原告共事；又被告經營飯店服務業，為保障住宿客人之隱私，規定員工於上班時間內絕對禁止使用錄音筆、錄音機、相機等三Ｃ產品工具，惟被告發現原告於休息用餐時會用手機到處拍照，其他資深員工亦多次提醒原告不可使用三Ｃ產品，故原告非常清楚在上班時間，手機須放在員工個人置物櫃內，然原告卻明知而故不遵守。被告於原告受訓期間與原告數次溝通，惟原告於職場上之表現仍未達標準，且與同事間之關係日漸緊張，故而被告於同年11月9日晚間，依原告履歷表所留聯絡電話通知原告，因原告不在，故請其母代為轉述終止原告之實習，並請原告擇日前來領取實習訓練費。被告於同月22日出席新北市政府勞工局勞資爭議調解會議時，經調解後，被告已當場給付原告實習期間34小時訓練費3,50
2元。㈡兩造間無僱傭關係存在：
原告前來被告公司面試時，被告已明確告知系爭面試規則內容，亦即，被告公司之職前訓練實習制度，並將系爭面試規則當場發給原告看，經原告同意後，被告方錄取安排原告於翌日起開始實習，系爭面試規則內容並無違反法律強制或禁止規定，亦無違背公序良俗之情形，則依契約自由原則，系爭面試規則之內容既經原告同意，應屬有效。故「職前訓練實習通過受訓期始轉任為試用期員工」，此為雙方訂約成立僱傭關係之停止條件，原告並未通過職前訓練實習，與被告間當無僱傭關係之成立。
㈢退萬步言，倘認原告與被告間存有僱傭關係時，按勞動基準
法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。因原告有上開不能勝任工作之事由存在，故被告依勞動基準法第11條第5款規定亦得終止勞動契約等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回原告之訴及其假執行聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於101年11月4日至被告公司應徵櫃台人員，由梁智超
經理負責面試，並提示系爭面試規則予原告，經面試後，被告告知原告於翌日開始實習（見本院卷第44頁系爭面試規則、第46頁反面之原告準備㈠狀、第41頁）。
㈡原告自101年11月5日起在被告公司實習。被告於101年11
月9日（週五）晚間，依原告履歷表所留聯絡電話通知原告，因原告不在，故請其母代為轉述終止原告之實習，並請原告擇日前來領取實習訓練費（見本院卷第44頁之錄音光碟譯文）。
㈢原告於101年11月11日（週一）前往被告公司欲上班，遭被
告拒絕。於同年月12日寄發被告存證信函表示被告非法解僱，仍欲提供勞務。經被告於翌日收受後，被告於同年月14日以存證信函通知原告表示因原告5天實習期間內「因學習進度未達標準及個人情緒控管不佳」，故被告決定取消原告實習資格等語（見本院卷第8-11頁）。
㈣被告於同月22日出席新北市政府勞工局勞資爭議調解會議時
當場給付原告101年11月5日至同年月9日共34小時之工資3,502元（見原證4、本院卷第42頁）。
四、兩造爭執事項要點：㈠兩造間有無成立勞動契約？㈡如兩造間成立勞動契約，被告終止勞動契約是否合法？㈢原告請求被告給付自101年11月11日起至102年1月5日起
訴日止計40天之薪資48,000元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造間有無成立勞動契約？
原告主張101年11月4日面試通過後，雙方已有原告提供勞務與被告給付報酬之合意，應已成立勞動契約，且原告有自
101年11月5日起至被告公司提供勞務之事實，故兩造間已成立勞動契約等語，被告則辯以：原告前來面試時被告已明確告知須通過實習階段，才轉為試用階段，通過試用階段後方轉任正式職員，被告並將系爭面試規則當場發給原告看，經原告同意後，被告方安排原告於翌日起開始至被告公司實習，故「職前訓練實習通過受訓期始轉任為試用期員工」，此為雙方訂約成立僱傭關係之停止條件，原告並未通過職前訓練實習，故兩造間無僱傭關係存在等語。經查：
⒈按我國勞動基準法中雖未對試用期間或試用契約設有規範
，然因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞僱雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（台灣高等法院95年度勞上更㈠字第14號民事判決參照）。
⒉本件原告於101年11月4日至被告公司應徵櫃台人員，由
梁智超經理負責面試，並提示系爭面試規則予原告，經面試後，被告告知原告於翌日開始至被告公司實習等事實，為兩造所不爭（見本院卷第46頁反面之原告準備㈠狀），並有被告所提出之系爭面試規則、原告之應徵履歷表各1件影本在卷可稽（見本院卷第40、41頁）。被告於面試時有告知被告公司之試用期間制度內容，亦即，職前訓練實習時期原則上2周，仍視受訓人員適應情形而定，受訓制度採漸進式，由每日6小時至受訓核定完成每日12小時；受訓期通過後，始轉任試用期，為期3個月；通過試用期，方轉任正式職員等情，除為被告所陳明外，並經證人即被告公司櫃台人員蔡孟君、 張郁慧 分別於本院證稱在渠等各至被告公司應徵面試時，被告就有告知須通過2週實習階段後，方可進入3個月試用階段，通過試用階段後，才成為正式員工等語於卷（見本院101年5月28日言詞辯論筆錄、102年8月15日言詞辯論筆錄），且被告公司經面試原告後，於原告之應徵履歷表「初試人意見」欄上記載「無英檢，但英文OK，101.11.5,10點報到『實習』」字樣，復有系爭面試規則載明：「薪資：⒈試用期間：2400
0元＋2000元（全勤）。⒉正式任用：25000元＋2000元（全勤）。」、「。⒋語言津貼：…⑶試用期間：一律1000元（符合以上條件者）」字樣，顯有區分試用期間與正式任用之不同，堪認被告面試時確有告知上開被告公司之試用期間制度內容，經原告同意後，被告予以錄取，並告知自翌日起實習，揆諸前開說明，兩造間乃係成立約定有試用期間之勞動契約，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上容許較大之彈性。被告辯稱兩造係附有「職前訓練實習通過受訓期始轉任為試用期員工」成立僱傭關係之停止條件云云，並非可採。
㈡如兩造間成立勞動契約，被告終止勞動契約是否合法？
兩造間已成立勞動契約，業如前述，原告主張被告解僱為不合法等語，被告則以上開情詞抗辯。查：
⒈證人即被告櫃台員蔡孟君於本院到庭證稱：原告當時是新
進實習員工，只要伊當班時，就是由伊負責帶領原告在櫃台實習，實習的員工主要是在櫃台實習。原告於101年11月5日到11月9日共實習五天，該五天內，伊印象中至少有帶領他3天。在伊帶領原告實習期間，原告實習狀況是他學習比較慢，伊認為櫃台人員須表現給客人看，伊比較在意櫃台人員不應該有懶散的樣子，當時伊叫原告幫忙蓋章，但伊看到原告的手依靠著櫃台蓋章，伊就客氣的問他為何要把手靠在櫃台上，他說他血管牽動哪裡的神經，造成心臟壓力，然後身體會內傷，之後，伊就笑了一下，說「那我可能內傷就很重」，伊事後才知道他對這件事情有些不愉快。（問：除了這件事外，原告還有無其他做錯事或何狀況嗎？）有，在伊教他櫃台程序時，不是只有我教過他，已經不是他第一次接觸或第一次學的狀況，伊請原告做完整個程序之後，原告又返過頭問伊同樣的問題，伊請他做一件事情，這是跟櫃台的流程有關，最後原告當時問伊說「這些東西都要放回原位嗎？」，這些流程都是他學過的，不是要放回原位的，而是要放置在另外一個地方，所以原告當時這樣問伊的時候，伊就覺得原告學習真的比較慢。原告問伊說「這些東西都要放回原位嗎？」，伊回答說「如果是我的話，我沒有那麼閒」。大約半小時之後，原告突然對伊說，「你講話的時候可不可以不要帶情緒性的字眼？」，伊說「是哪一句話讓你感覺不舒服了？」，伊也問了旁邊整天一起工作的同事有沒有感覺伊對原告有講情緒性字眼，之後，原告就很大聲的打斷伊，說不要問他們。當時因為伊等人在櫃台，不適合大聲對話，所以有一個主管在場嘗試著要安撫原告的情緒，沒想到原告又更激動，他就說，「還有上次那件事，你內傷干我屁事啊」，之後伊就沒有再繼續跟原告說話了，伊有跟原告說，「如果我說話有讓你不愉快，我跟你對不起」。（問：證人證稱在場的主管有安撫原告，沒想到原告又更激動，請證人證述所謂更激動是如何情形？）伊本來已經跟原告道歉了，原告又提到說：「還有那天，你幹嘛問我那樣的問題？你內傷干我屁事」。他說這句話時，整個臉都漲紅，就很大聲，所以主管才安撫他等語在卷，此有本院102年5月28日言詞辯論筆錄可稽，核與被告所提事發當天櫃台之錄影光碟內容大致相符，有本院勘驗錄影光碟之勘驗筆錄足徵（見本院卷第57頁）。
⒉證人蔡孟君復證稱：之後，接近原告下班的時間，約下午
6點左右，原告要去打卡，伊與原告擦身而過，但伊沒有想到原告會跟蹤伊，伊當時是到員工休息區與一位同事在聊天，有聊到原告與伊當天下午的狀況，聊了一下下而已，同事走掉之後，原告就出現了，伊以為原告已經打卡離開了，沒有想到原告會出現，他瞪伊一眼，兩人約距離3公尺，原告狠狠瞪伊一眼，伊都傻眼了，就有點狼狽的跑回櫃台向主管說沒有想到原告還沒有離開，伊有向當班的主管陳述剛才發生的情形。這件事情讓伊很害怕上班，伊不知道原告何時會出現，所以才跟主管講，當時當班的主管現已離職了。（問：這件事情是發生在原告實習的最後一天嗎？）印象中是。事後，原告有跟他一位外國朋友一起到被告公司來拿他放在公司的東西，他們用英文對話說被告公司櫃台人員都是一群可悲的人，他們兩人大概以為伊等櫃台人員不懂英文，原告的外國友人說，可悲的人才會在這裡工作，原告才說，他們真的很可悲。（問：關於客人詢問房價的事情，原告有出過什麼狀況嗎？）原告一開始學習的時候，有把房價背得不錯，但是在運用的時候，錯誤蠻多的，就報錯價，這種情形次數伊無法描述有幾次，因為原告報房價有時對有時錯。（問：原告報房價報錯時，後來是否真的有發生向客人短收房價的情形？）原告在上班的時候一定會有人帶領他，所以他報錯房價的時候，會有人立刻更正補救，所以不會讓短收房價的情形發生。（問：你帶領原告的期間，原告還有發生其他錯誤的狀況嗎？）伊覺得原告的情緒比較難捉摸。（問：其他同事帶領原告的期間，原告有無發生過其他的錯誤的狀況等等？）新進員工，以原告來說，伊與同事的共識是原告學習狀況比較慢，犯錯率比較高，進入狀況比較慢。（問：為何覺得原告追蹤你？）因為當時天色很暗，員工休息室距離櫃台有一段距離，中間還需要開門、關門及繞一些彎曲的路才能夠進去員工休息室，且員工休息室外面還有一片木板遮閉，是比較隱密的地方，在原告實習期間，伊沒有告訴原告此員工休息室的位置，因此原告出現在員工休息室，距離伊約2、3公尺，伊就覺得他怎麼會出現在那裡等語在卷，有本院102年5月28日言詞辯論筆錄可徵，觀諸該員工休息室位置十分隱蔽（見本院卷第67-70頁之被告所提現場照片5張、被告飯店一樓平面圖影本1件），訓練員即證人蔡孟君亦從未帶領原告至該處，原告亦當庭自承於事發之前，從未去過該員工休息室（見本院卷第62頁，同上期日言詞辯論筆錄），事發時間又為原告已下班後，依據被告之陳述及所提現場照片可知，原告下班打卡的位置，距離員工休息室大概約有6、7部自用小客車之距離，且現場為空曠的，旁邊即為馬路，如果要聽得到對方的談話的話，除非對方是用大聲喊的等語（見本院
102年7月4日言詞辯論筆錄、本院卷第67-70頁之現場照片與平面圖），故證人蔡孟君與被告懷疑原告有跟蹤蔡孟君之情，並非無據。
⒊另證人即被告櫃台人員張郁慧亦於本院證稱：原告是到被
告公司實習幾天而已，伊與原告不是很熟。原告實習期間，伊跟原告沒有特別的接觸，伊只是教導原告基本工作，原告來實習期間，伊也有帶領原告工作。原告來實習期間使用3C產品，伊有勸阻過原告，因為櫃台人員上班期間禁止使用3C產品，但是伊有看到原告拿著手機，伊有制止過原告，伊有告訴原告說上班時間是禁止使用3C產品，因為一進被告公司工作時，公司就有這樣說明上班時間禁止使用3C產品，但原告仍繼續使用手機。因上班時間禁止使用3C產品，故員工都會將3C產品都是放在皮包內關靜音，並將皮包放置在員工個人置物櫃內。伊制止原告使用手機，並跟原告說明後，伊不知道則原告有無將手機拿去櫃子放置，但是還是常看到原告將手機放在身上，例如原告吃飯時間就帶著手機去吃飯，就是在公司地下室員工餐廳吃飯。伊有兩次看到原告拿著手機，其他同事也說蠻常看到原告拿著手機等語於卷，此有本院102年8月15日言詞辯論筆錄可憑。
⒋依前揭說明，試用期間之約定之目的，主要在於勞僱雙方
同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。本件被告因經營飯店服務業，須特別注重員工情緒管理之能力與維護客戶隱私，被告抗辯因原告實習期間內有上開學習較慢，情緒控管、與同事間相處不睦、上班時間攜帶手機等情形，已據證人蔡孟君、張郁慧到庭證述於卷，復有櫃台錄影光碟可佐，其所辯尚非無據，被告因而於原告約定試用期間內，綜合判斷認為原告不適格為由行使所保留之解僱權，並非無據，揆諸前開說明，被告之終止勞動契約，乃為合法。故原告主張被告終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在云云，非屬有據，其請求確認兩造間僱傭關係存在云云，為無理由。
㈢原告請求被告給付自101年11月11日起至102年1月5日起
訴日止計40天之薪資48,000元，有無理由？被告之終止勞動契約既屬合法，已如前述，則原告主張被告解僱為不合法，依民法第487條規定，請求被告給付自101年11月11日起至102年1月5日起訴日止計40天之薪資48,000元，即非正當。
六、綜上，原告主張被告終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在，請求確認兩造間僱傭關係存在云云，為無理由；暨依兩造間勞動契約關係，請求被告給付48,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，均應駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年9月10日
勞工法庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中華民國102年9月11日
書記官李玉秀