裁判字號：臺灣高等法院102年聲再字第236號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲再字第236號再審聲請人即受判決人 許孟然 選任辯護人 李國盛 律師上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於最高法院102年度台上字第1792號，中華民國102年5月2日第三審判決，及本院101年度上訴字第1014號，中華民國101年12月28日第二審確定判決（第一審案號：臺灣士林地方法院100年度訴字第224號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1551號、第1552號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請，均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：①本案經臺灣士林地方法院判決後，再審聲請人即受判決人許孟然（簡稱再審聲請人）已於民國101年
7月13日之「上訴理由㈡狀」中向本院提出長庚醫院臨床毒物科主任 林杰樑 醫師發表於「綠十字健康網」的「搖頭丸（快樂丸）可能的傷害」一文列印本，並詳述該證據對本案判斷之影響，但本院於101年12月11日審理程序中完全未就上開證據予以調查或提示令被告表示意見，再審聲請人亦以「刑事辯護意旨狀」再度闡述上旨，詎本院於判決書中亦未就上開證據加以審酌、論述，亦未交代不予採用該有利於被告之證據之理由，嗣經再審聲請人於向最高法院提起之102年
1月21日「刑事上訴理由狀」中，就本院上開之違法為詳細說明，然最高法院判決書竟謂「許孟然於上訴法律審之本院後，始提出並主張有林杰樑醫師所著『搖頭丸（快樂丸）可能的傷害』文章為新證據，自非依據卷內訴訟資料執為指摘，尤非合法之第三審上訴理由」，完全無視於早就存在於本院卷內之上開證據及102年1月21日「刑事上訴理由狀」中之指摘，是本案確有「本院審理時已經存在而於審判時未經注意之證據甚明。②本案並未扣得再審聲請人於案發時、地交付予證人B2之「物品」，卷內亦無B2之尿液鑑定報告可供判斷，又再審聲請人於100年1月20日為警查獲之「MDMA（搖頭丸）」係「微黃色錠劑」，有臺北榮民總醫院鑑定書可證，但B2於100年11月9日第一審交互詰問時，已明白證稱其取自再審聲請人之「物品」為「綠色」，「客觀」上已足判斷足證該物絕非MDMA（搖頭丸）；此際只剩B2所述其服用後客觀上之反應症狀如何，可供判斷，故再審聲請人於101年7月13日所提「刑事上訴理由㈡狀」之「搖頭丸（快樂丸）可能的傷害」一文，即可作為判斷再審聲請人交付B2之物品是否為MDMA（搖頭丸）之依據；依上開文中所載，服用搖頭丸後之症狀為：「服用後會使人有快樂的、親密的、與別人非常接近的感覺，幻覺出現，進而使人多話而不知停止。但是也會有沒食慾、心跳加快、體溫升高、流汗等副作用出現。這些作用大約持續四到六小時即消失。隔天睡醒後，會有肌肉酸痛、沮喪、焦慮、注意力無法集中的情形發生。」但B2於100年11月9日第一審交互詰問時，明白證謂：「我有服用二分之一顆，我就有點不太舒服」、「就像喝得很多的樣子，但是不確定是不是因為藥物的關係，因為有喝了三種酒」等語，足證B2服用再審聲請人交付之物品後，完全沒有上開文章描述之反應、症狀，事實上，B2服用的只是再審聲請人交付的「維他命」而已，是上開文章足供判斷再審聲請人交付B2之物品究竟是否毒品MDMA，自屬「能夠證明原確定判決所認定之事實為錯誤」之「證據」，且「足以動搖原確定判決」，也「足認受有罪判決之再審聲請人應受無罪之判決」，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第435條第2項規定，聲請再審及停止刑罰之執行等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固定有明文。惟所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定意旨參照）；又所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由，最高法院85年度台抗字第30
8號、70年度台抗字第161號裁判意旨可資參照。
三、經查，再審聲請人雖提出長庚醫院臨床毒物科主任林杰樑醫師發表於「綠十字健康網」之「搖頭丸（快樂丸）可能的健康傷害」一文，欲與證人B2服用再審聲請人交付之物品後之服用後症狀相互參照，以證明再審聲請人販賣予B2者，並非第二級毒品MDMA（即搖頭丸）一節。惟查，依再審聲請人之主張，上開「搖頭丸（快樂丸）可能的健康傷害」一文係其於101年7月13日之「上訴理由㈡狀」中即向本院提出，並有上開「上訴理由㈡狀」影本在卷為憑，則該「搖頭丸（快樂丸）可能的健康傷害」一文，係於原確定判決以前已經存在，為再審聲請人於原確定判決法院審判當時所明知，並不具備於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之「嶄新性」，而非屬於「新證據」。又依該「搖頭丸（快樂丸）可能的健康傷害」一文之內容，其就服用搖頭丸後之症狀除上述「服用後會使人有快樂的、親密的、與別人非常接近的感覺，幻覺出現，進而使人多話而不知停止。但是也會有沒食慾、心跳加快、體溫升高、流汗等副作用出現。這些作用大約持續四到六小時即消失。隔天睡醒後，會有肌肉酸痛、沮喪、焦慮、注意力無法集中的情形發生」外，尚有「服用搖頭丸會引起高燒不退，突發性惡性高血壓，引起自發性腦出血或腦血管阻塞、胸痛、毒性肝炎及肝衰竭、橫紋肌溶解症、急性腎衰竭、泛發血管內凝固病變、急性或慢性妄想型精神病、記憶力衰退、大腦不可逆的傷害、心室心律不整、甚至死亡。對於有潛在心臟病、氣喘的患者，搖頭丸會誘發這些疾病的發生，導至嚴重的後果。對一些原有精神異常的人、也會誘發其早期出現」之記載，有該「搖頭丸（快樂丸）可能的健康傷害」一文在卷可考，另徵諸施用毒品者之症狀如何，可能受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，是該證據本身在客觀上之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，另按諸本院101年度上訴字第1014號確定判決，係依憑再審聲請人之部分自白、證人B2之證詞及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，因而認定再審聲請人於99年11月28日23時5分許，在臺北市○○區○○○路與內江街交岔路口附近某處，以新臺幣50
0元之代價販賣MDMA1顆予B2之犯罪事實，並對再審聲請人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明，本件再審聲請人所提出之上開證據，就形式上觀察，亦尚不足以動搖原確定判決而對再審聲請人更為有利之判決，自與上開聲請再審規定之新證據，應具備「確實性」（或稱「顯然性」）之要件不符。綜上所述，再審聲請人據以聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「確實之新證據」要件迥不相侔，揆諸前揭說明，本件再審聲請人就本院101年度上訴字第1014號刑事確定判決聲請再審，難認為有再審之理由，應予駁回。
四、末按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。而再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象應為確定之實體判決；又最高法院以違背法律上之程式，駁回當事人上訴而確定之判決，因不具實體確定力，不得為聲請再審之客體，聲請人應以最後事實審法院之實體判決為聲請再審之客體，最高法院72年台抗字第270號判例意旨可資參照。經查，本件再審聲請人因違反毒品危害防制條例案件，前經臺灣士林地方法院
100年度訴字第224號判決就再審聲請人販賣第二級毒品部分，判處有期徒刑7年8月，上訴本院後，經本院101年度上訴字第1014號判決上訴駁回，再審聲請人上訴最高法院後，經最高法院102年度台上字第1792號判決以再審聲請人之上訴違背法律上程式，其上訴不合法為由，依刑事訴訟法第
395條前段規定，自程序上予以駁回確定在案，並未就再審聲請人被訴犯罪如何取捨證據及認事用法，為實體上之審查，有最高法院上開刑事判決影本在卷可稽，核其性質乃屬程序判決，上開程序上判決，既不具實體確定力，揆諸前揭說明，自不得作為聲請再審之客體。是再審聲請人另就最高法院102年度台上字第1792號第三審判決聲請再審，於法亦有未合，應併予駁回。
五、本件再審之聲請，既經駁回，其所為停止刑罰執行之聲請即失所附麗，自應一併駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如
主文。中華民國102年7月2日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官邵淑津中華民國102年7月3日