裁判字號：臺灣新北地方法院102年重訴字第264號民事判決
裁判日期：民國102年09月10日
裁判案由：給付報酬
臺灣新北地方法院民事判決102年度重訴字第264號原告祥盛不動產仲介經紀企業社法定代理人 鄒基祥 訴訟代理人 鍾秉憲 律師複代理人 許英傑 律師
葉昕妤 律師被告三協化學股份有限公司法定代理人 王福永 訴訟代理人 陳守文 律師複代理人 李易哲 律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於中華民國102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒佰伍拾萬元及自民國一○二年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國101年10月17日，將其所有坐落於新北市○○區
○○○段○○○段000000地號土地（面積約1225.73坪）連同其上建物（下稱系爭不動產）委由原告銷售，約定委售期間自101年10月17日至102年4月18日止，銷售底價為新臺幣（下同）5億元，此有雙方簽訂「不動產專任委託銷售契約書」（下稱系爭委託銷售契約書）、「不動產標的現況說明書」、「委託銷售契約內容變更合意書」（下稱內容變更合意書）等書證為憑。嗣訴外人味全食品工業股份有限公司（下稱味全公司）於102年2月7日與原告簽訂委託合約書（下稱系爭委託合約書），聲明委託原告以5億元承買系爭不動產，同時並提出500萬元得轉為定金之斡旋金交被告收執。因買賣雙方開價已經一致，原告遂多次邀集被告及味全公司辦理簽訂買賣契約事宜，惟被告均無到場履行簽約義務，並分別於102年2月18日及102年2月23日以樹林郵局第
39、40號存證信函明示表示拒絕簽約。㈡經查，系爭委託銷售契約書第5條第1款、第7條第5款約
定：「受託人於買賣契約成立時得向受託人收取服務費報酬，其數額為實際成交價額之百分之4。」、「委託人同意受託人得為買賣雙方之代理人，雙方出價達到委託價格時，受託人即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，並保管定金至買賣雙方完成簽訂買賣契約書為止，委託人並同意買賣契約於受託人收受訂金時成立生效。」其次，前開契約第11條第4款（按應係第11條第1款第4目）並約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，受託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之4服務報酬予受託人：……⒋買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者……」，準此，被告之委賣價格與味全公司之委買價格既已達成一致，原告並已代替被告收受締約定金，則依前開約定，原告自得向被告請求給付居間報酬，即依據內容變更合意書之約定，按總價5億元計算百分之2之報酬，即1000萬元。
㈢被告雖辯稱因原告未履行契約第7條第1、2款義務，伊已
於101年12月25日以台北北門郵局第44號存證信函解除契約，惟解除權之行使應有法定或意定解約事由存在為前提，若無此事由存在，尚不能謂已有合法之解除。系爭委託銷售契約書第7條第1、2款固約定原告有為被告提供公司近3個月之成交行情及製作與不動產說明書之義務，惟按「債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明。」此有最高法院31年上字第2840號判例意旨可參照。準此，被告未經催告原告履行前揭作為義務，即行主張解除，依前開最高法院判例意旨，難謂已有合法之解除。況且，原告早於收受被告前開存證信函之前，已將不動產說明書製作完成，被告亦已親臨原告處閱覽並影印該不動產說明書，並無異議，收受存證信函後原告並繼續為被告帶看及接洽多組客戶，被告亦無任何反對意思，即有繼續履約之意思，竟於原告告知已有合適買主後，始執前開存證信函拒絕簽約，顯無理由。
㈣併為聲明：被告應給付原告1000萬元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告依系爭委託銷售契約書第5條第1款、第7條第5款請求服務報酬並無理由：
⒈系爭委託銷售契約屬於定型化契約，原告未給予被告合理
審閱期，故原告依系爭委託銷售契約書定型化條款請求服務報酬並無理由：
①按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日
以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」消費者保護法第11條之1定有明文。又不動產仲介經紀業提供予消費者簽訂之委託銷售定型化契約契約審閱期至少應有3日以上，有內政部公布之不動產委託銷售契約書範本可參。次按消費者保護法第11條之1第1項固規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。惟依同條第2項規定，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。此因定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約之性質，依相關法律規定補充之。再按企業經營者於其所提供之定型化契約中，加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款，按其情形顯失公平者，依民法第247條之1第3款、第4款之規定，該條款應屬無效者，仍應由企業經營者舉證證明已提供消費者合理審閱契約之期間，否則即應依前開情形處理（最高法院98年台上字第168號判決意旨參照）。
②經查，本件係被告單純欲出售系爭不動產，故尋問原告
關於委託銷售事宜，原告旋提供系爭委託銷售契約書並告知完備委託手續須被告在契約各簽名欄位一一簽署，故被告簽立系爭委託銷售契約書前原告並未告知有契約審閱權利，在未給予被告將系爭委託銷售契約書攜回審閱充分了解契約條款內容之機會下，被告即應原告之要求簽立系爭委託銷售契約書，此從系爭契約書首欄：「注意！依內政部公告，委託人有三天以上之契約審閱權，委託人於契約簽立前可要求將本契約影本攜回審閱。故委託人簽立本契約時係（請勾選）：□業已行使契約審閱權利，並已充分了解本契約條文。□業已充分了解本契約條文，因此自願放棄行使契約審閱權利。」被告在前開欄位「業已行使契約審閱權」及「放棄行使契約審閱權利」此不能兩立矛盾之選項皆有勾選之情形，可證原告並沒有給予被告3日以上契約合理審閱期，是依消費者保護法第11條之1第1、2項之規定，系爭委託銷售契約書之定型化條款並不能構成契約之內容，原告若主張本件已給予被告合理審閱期，依首揭實務見解，自應由原告負舉證責任，否則原告主張依系爭委託銷售契約書第5條第1款、第7條第5款、第11條第1款第
4目之約定請求服務報酬即無理由。⒉系爭委託銷售契約書業經被告合法解除及終止，原告即不
能再銷售系爭不動產，即原告請求居間服務報酬並無理由：
①按「受託人之義務：一、受託人應據實提供該公司近3
個月之成交行情，供委託人訂定售價之參考。但該期間內受託人如無成交紀錄者，不在此限。二、受託人製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章，並經委託人簽認；…」、「二、受託人違反本契約第7條第2項、第3項或第6項情形之一者，委託人得解除本委託契約。」系爭委託銷售契約書第7條第1款、第2款前段、第11條第2款分別定有明文。次按「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：五、不動產說明書。」、「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第23條分別定有明文。所謂「不動產說明書」係指仲介經紀公司根據賣方屋主所提供之資訊（即賣方屋主以「不動產標的現況說明書」提供說明），加上仲介公司以自身專業知識及能力對於受託銷售標的物盡調查之能事而製作之不動產銷售資料，據此作為仲介人員執行業務過程中對有意買屋者提出解說之根據，是不動產經紀業管理條例規定不動產說明書之內容須有經紀人審核簽章並經委託人賣方屋主簽章確認，立法者即希藉由不動產仲介經紀制度之建立及落實俾平衡買賣雙方於買賣標的物資訊差距並保護買賣雙方消費上之權利。
②經查，原告身為不動產仲介經紀公司卻於系爭委託銷售
契約書簽立之前，未詳實提供被告系爭不動產之鄰近成交行情已有可議，又系爭委託銷售契約書簽立時被告已據實在原告要求下填載不動產標的現況說明書，然系爭委託銷售契約書簽立之後，原告一直未根據系爭不動產標的現況說明書製作法律上所明定之「不動產說明書」，由經紀人簽章後再提供予被告簽認，在被告無從依不動產說明書知悉原告對外銷售資訊有無與系爭不動產現況事實不符之情形下，原告迄今仍拒絕製作不動產說明書予被告確認，是明顯可歸責於原告違反系爭委託銷售契約書第7條第1款、第2款前段受託人之義務，原告即於101年12月25日以存證信函對原告表示解除契約之意，系爭委託銷售契約既業經被告解除，原告即無為被告銷售系爭不動產之權，從而原告主張於102年2月7日已成交系爭不動產自不得拘束被告，原告請求服務報酬即屬無據。至於原告主張：「原告早於收受被告前開存證信函之前，已將不動產說明書製作完成，被告亦已親臨原告公司閱覽並影印，並無異議，收受存證信函後原告並繼續為被告帶看及接洽多組客戶，被告亦無任何反對之意思，即有繼續履約之意思」云云，然原告主張與事實不符，被告否認之，原告應就上開事實負舉證責任。
③退步言，縱認被告解除契約不合法（僅為假設），然系
爭委託銷售契約書本質上為居間及委任之混合契約，原告未提供系爭不動產鄰近成交行情亦拒不製作不動產說明書，顯然兩造之間信任關係已盡失，依民法第549條第1項當事人任何一方得隨時終止委任契約之規定，被告既曾為解除之意思表示，解釋上當然含有終止居間及委任契約關係之意，從而系爭契約書既經被告於101年12月25日終止，原告自不能再繼續銷售系爭不動產，自不得主張依系爭委託銷售契約書請求服務報酬。
⒊本件買賣契約並未成立，被告請求服務報酬並無理由：
①按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示
，契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。不動產仲介流程為賣方簽訂委託銷售契約委託仲介公司銷售（實務上同日有簽訂契約內容變更合意書，其金額即為賣方底價，委託銷售契約之金額即為對外開價，本件被告委售即是開價5億8000萬元，底價5億元之情形），仲介公司即依開價開始對外廣告銷售，嗣後仲介公司尋覓到有意願之買主，買方根據賣方開價不可避免討價還價，買方即簽立要約書（或稱「買賣議價委託書」）委由仲介公司向賣方出價，此際一方之出價性質上屬於要約之意思表示，嗣後買賣雙方再透過仲介公司不斷以要約、新要約之意思討價還價，直至他方同意即以承諾之意思表示，斯時買賣雙方意思表示始達成一致而能謂之成交。又不動產交易金額龐大，且同時可能有數人以上買主出價，而賣方亦不清楚買方之身分或履約能力（此亦說明賣方委託仲介公司售屋之開價僅屬要約之引誘），因此仲介實務發展出由買方要約出價時同時提出所謂「斡旋金」（要約書附有斡旋金又稱為斡旋金契約）交由仲介公司作為向賣方議價協調之擔保，以表示購買之能力及誠意，對賣方而言可知悉何人為真正有誠意有能力之買主，就買方而言亦有助於議價並探得賣方底價，於賣方簽認同意出售之時，該斡旋金即轉為定金，至正式簽訂買賣契約書時定金通常即作為第一期款簽約金之一部，可知斡旋金須在出賣人簽認出售時始轉為定金，故斡旋金契約之法律性質實乃「附停止條件定金契約」，從而在停止條件（即出賣人簽認出售）未成就之前，斡旋金究非定金，自不能謂收受斡旋金即認已成立定金契約。
②查原告身為21世紀不動產加盟店本有提供各式制式契約
書可供買方要約承購或出價使用，然原告與味全公司卻未使用原告加盟體系所慣用之制式合約書，卻一反常態使用「委託合約書」之合約，又從系爭委託合約書第2條：「二、乙方擬以總價金新台幣伍億元整之範圍內買受上述不動產。甲方應依乙方願買受之條件出面斡旋。」，契約條款使用「擬」、「伍億元整之範圍內」、「出面斡旋」等文字及第4條附有斡旋期間之限制，由契約文義可知味全公司非單純限以5億元整單一價格委託原告出價為意，而係以最高不超過5億元價格之意思，於此範圍內授權委託原告向被告斡旋議價，顯見味全公司真意在希望原告能於5億元之範圍以內向被告議價（味全公司立場當希原告能儘量壓低成交價），味全公司顯非有受5億元出價拘束之意思，味全公司既非以5億元為限而受其要約意思表示之拘束，且被告亦未曾承諾以5億元出售予味全公司，被告與味全公司雙方意思表示並未在買賣價金達成一致，買賣契約自不成立，故原告主張買賣契約已成立，依系爭委託銷售契約書第5條第1款請求居間服務報酬即屬無據。
③況查，原告主張被告委賣價格與味全公司承買價格已達
成一致，原告並已代替被告收受締約定金。惟按「乙方（即味全公司）應給付甲方（即原告）斡旋金新台幣伍佰萬元整，若甲方依乙方之買受條件斡旋成立，則斡旋金將於乙方完成買賣之法定前置作業程序後，雙方簽訂不動產買賣契約時，轉換成不動產買賣之定金。」為系爭委託合約書第3條所明定，本件買賣雙方未曾簽訂不動產買賣契約，是以味全公司交付予原告之500萬元支票依約至今仍屬斡旋金之性質而非定金，買賣雙方對於價格未達一致，則系爭500萬元斡旋金仍無由轉成定金，從而原告自不得依系爭委託銷售契約書第7條第5款主張已為被告收受定金。
④末查，系爭委託合約書首揭前言：「乙方（即味全公司
）委託甲方（即原告）斡旋不動產買賣事宜」、第3條：「乙方應給付甲方斡旋金新台幣伍佰萬元整」等語，足見系爭委託合約書之性質僅是附有斡旋金之要約書（即斡旋金契約或附停止條件定金契約），味全公司交付予原告既屬斡旋金性質，在被告承諾同意出售予味全公司前，停止條件未成就，定金契約並未成立，味全公司給付予原告之500萬元支票仍舊是斡旋金並非當然轉為定金，再者，觀之系爭500萬元支票係禁止轉讓背書支票，受款人為原告「祥盛不動產仲介經紀企業社」，若謂買賣雙方已成立定金契約，味全公司給付定金之對象應為契約當事人之被告而非原告，自與定金契約為要物契約之性質不符，從而定金契約自不成立生效，買賣契約仍無由成立，故原告仍不得請求服務報酬。
⒋原告依系爭委託銷售契約書第5條第1款請求1000萬元服務報酬顯有過高亦有失公平，被告請求法院酌減之：
①按「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅
失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還。」民法第572條定有明文。
②查本件縱認原告請求服務報酬有理由（此僅為假設語，
被告仍否認之），而兩造自101年10月17日簽訂系爭委託銷售契約書以來，被告從未積極為被告銷售系爭不動產，從原告不僅未提供鄰近土地成交行情，復未曾製作不動產說明書，亦從未向被告報告銷售狀況，實有違系爭委託銷售契約書第7條第1、2、4款之受託人義務，從101年10月17日原告開始銷售迄102年2月7日味全公司簽立委託合約書止，期間僅3個多月，而本件後續關於簽約、協調稅費或其他費用之負擔、付款條件、貸款事宜、交屋約定及不動產之過戶、點交等事項都未進行，因此原告大大節省上開各事項所需付出之人事成本、勞務費用，足見原告所得請求之1000萬元服務報酬與本件原告所支出之勞務與投注之成本相較，實屬為數過鉅而有失公平，自有酌減之必要以符公平。
㈡原告依系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目請求1000萬元並無理由：
⒈味全公司承購系爭不動產之價格未達原告最低委售價格：
按「一、委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之4服務報酬予受託人：⒋買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者。」系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目固定有明文，惟查，味全公司所簽立之委託合約書不過為味全公司委託原告於5億元範圍內向被告議價斡旋之委託契約，代表味全公司並無確定以5億元承購系爭不動產之意思，而是希冀被告能再降價故委由原告再與被告周旋議價之意，是被告既無法確認味全公司最終願以5億元承購之意思，且系爭50
0萬元支票亦無法由被告兌現，被告即無簽署確認之義務，換言之，被告不簽署係不可歸責，被告即無違反契約書第11條第1款第4目之可言，原告之請求應屬無據。⒉系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目之定型化契約條
款對被告顯失公平，依民法第247條之1及消費者保護法第12條之規定應屬無效：
①按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之
契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」民法第247條之1、消費者保護法第12條分別定有明文。
②查系爭委託銷售契約書所載之條款乃原告為接受消費者
委託銷售之用所單方提出預先擬定之定型化契約條款，其中第11條第1款第4目之條款不但是內政部所公告之不動產委託銷售契約書定型化契約範本所無，且觀該條款內容無疑是強迫賣方承諾來自買方之要約，並未給予賣方願否承諾出售之餘地，否則即課予消費者違約之責，對賣方之消費者而言不僅加重契約責任，亦使消費者有拋棄或限制承諾意思表示自由之重大不利益條款。
③又上開條款除限制消費者訂約自由意思外，亦顯然違反
平等互惠原則，蓋買方之信用能力及履約能力為賣方所注重，仲介公司銷售不動產方式通常是以對社會大眾散發銷售資訊以吸引不特定買主上門詢價，則仲介公司並不調查買方之信用或財力狀況，即若有單一買主或多數買主向仲介公司出價且皆已達委託銷售底價之情形亦應給予賣方選擇締約對象之機會，換言之，並非任何人向原告為承購之意思即代表原告負有簽認出售之義務，否則若買方係社會上信用不佳或無履約能力之人，豈非被告須自冒非所能控制他方無法履約之風險？④意思表示及締約自由原則乃私法自治之基本原則，契約
成立於當事人雙方意思表示合致之時向為債法基本原理之一，然系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目之條款不但強迫賣方消費者與買方締約，不當限制被告表意之自由亦限制被告選擇買賣契約締約對象之自由，同時違背債法關於買賣契約須契約當事人意思表示合致之精神，實有違誠信原則並對被告之消費者顯失公平，應屬無效。
⒊原告依系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目請求之1000萬元屬違約金性質且顯有過高而應予酌減之：
①按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」
民法第252條定有明文。系爭委託銷售契約書第11條第
1款之約定，於原告未實際完成受委託事務之情況下，以被告之違反約定，而課予被告給付「服務報酬」之義務，此一給付義務，實質上即為違約金之性質，此觀系爭條款以「違約之處罰」為名即明，應有民法第252條規定之適用。
②本件縱認原告得依系爭委託銷售契約書第11條第1款第
4目請求違約金有理由（此僅為假設語，被告仍否認之），然原告從未告知買方之身分已有可疑，況且買方究係願以現金或支票或是分期亦或一次付清等關於買賣價金給付之方式，原告皆從未告知，是則被告未談妥買賣條件之前即課予被告簽約之義務實屬過苛亦徒增日後履約糾紛，自不能完全歸責於被告。況原告從102年10月17日受託開始銷售迄102年2月7日味全公司簽立系爭委託合約書止，期間僅3個多月，後續關於簽約、協調稅費或其他費用之負擔、付款條件、貸款事宜、交屋約定及不動產之過戶、點交等事項都未進行致使原告大大節省上開各事項所需付出之人事成本、勞務費用，則被告若仍須給付原告相當於仲介成功原應給付之1000萬元服務報酬之違約金，無疑造成原告成本不同卻仍獲有一致利益之情形，故本件違約金數額實屬過高，應有酌減之必要以符誠信及公平。
③退萬步言，縱鈞院認本件違約金無從減少至相當於原告
所支出之成本，然依內政部所頒「不動產委託銷售契約範本」第10條但書亦明定請求給付之上限不得超過原約定服務報酬之半數，兩造既約定服務報酬為成交價（5億元）之2%即1000萬元，從而原告至多亦僅能請求約定報酬之半數即500萬元作為違約金之上限始稱適當，否則將形成被告若仍須給付原告之違約金相當於原告仲介成功得請求之1000萬元服務報酬，無疑造成原告無論居間仲介成功與否即原告所付出成本不同卻仍獲有相同利益之不公平現象情形。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查本件兩造於101年10月17日簽訂系爭委託銷售契約書，由被告委託原告銷售系爭不動產，委託銷售期間自101年10月17日起至102年4月18日止，委託銷售價格為5億8000萬元，同日兩造另簽訂內容變更合意書，將委託銷售價格降低為
5億元；102年2月7日，味全公司與原告簽訂系爭委託合約書，委託原告斡旋系爭不動產之買賣事宜，同日並簽發50
0萬元之斡旋金支票予原告收執之事實，有系爭委託銷售契約書、不動產標的現況說明書、內容變更合意書、系爭委託合約書等件影本在卷可稽（見本院卷第9至16頁），並為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
四、原告主張因本件買賣雙方開價已經一致，經其多次邀集被告及味全公司辦理簽訂系爭不動產之買賣契約事宜，惟被告未到場履行，並以存證信函表示拒絕簽約，其得依系爭委託銷售契約書第5條第1款、第7條第5款、第11條第1款第4目及內容變更合意書之約定，請求被告給付按總價5億元計算百分之2之報酬即1000萬元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：原告得否依上開契約之約定請求被告給付1000萬元？茲說明之：
㈠關於原告得否依系爭委託銷售契約書第5條第1款、第7條第5款之約定請求被告給付部分：
⒈按消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服
務者；消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，消費者保護法第2條第1款、第3款定有明文。又所謂消費，由於消費者保護法並無明文定義，尚難依法加以界定說明，惟依學者專家意見認為，消費者保護法所稱的「消費」，並非純粹經濟學理論上的一種概念，而是事實生活上之一種消費行為。其意義包括：㈠消費係為達成生活目的之行為，凡係基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，即為消費。㈡消費係直接使用商品或接受服務之行為，蓋消費雖無固定模式，惟消費係與生產為相對之二名詞，從而，生產即非消費，故消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產之情形下所為之最終消費而言（行政院消費者保護委員會（84）台消保法字第00351號函參照）。被告雖抗辯：系爭委託銷售契約屬於定型化契約，原告未依消費者保護法第11條之1第1項規定給予伊合理審閱期，故原告依系爭委託銷售契約書定型化條款請求服務報酬並無理由云云，然縱令被告所稱原告未給予被告合理之契約審閱期間一節屬實，惟本件被告係以營利為目的之公司法人，其委由被告銷售系爭不動產，委託銷售之價格高達5億元，其目的顯係以取得資金供其公司執行業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用，核與消費者保護法第2條第1、3款有關消費者及消費關係之定義未合，應無消費者保護法之適用，被告上開抗辯並非可採。
⒉被告再抗辯：原告未於系爭委託銷售契約書簽立前詳實提
供被告系爭不動產之鄰近成交行情，且於契約書簽立之後，未根據系爭不動產標的現況說明書製作法律上所明定之「不動產說明書」，由經紀人簽章後再提供予被告簽認，迄今仍拒絕製作不動產說明書予被告確認，原告已違反系爭委託銷售契約書第7條第1款、第2款前段受託人義務之約定，伊已於101年12月25日以台北北門郵局第44號存證信函向原告表示解除契約，原告主張於102年2月7日已成交系爭不動產對伊並無拘束力；退步言，縱認伊解除契約不合法，然系爭委託銷售契約書本質上為居間及委任之混合契約，原告未提供系爭不動產鄰近成交行情亦拒不製作不動產說明書，顯然兩造之間信任關係已盡失，依民法第549條第1項當事人任何一方得隨時終止委任契約之規定，伊既曾為解除之意思表示，解釋上當然含有終止居間及委任契約關係之意思云云。惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。
又債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條條之規定自明（最高法院31年上字第2840號判例參照）。經查，系爭委託銷售契約第7條第
1、2款固約定原告有為被告提供近3個月之成交行情及製作與不動產說明書之義務，且第11條第2款有約定，受託人（即原告）違反第7條第2款之情形者，委託人（即被告）得解除本委託契約，然有關「提供近3個月之成交行情」部分，系爭委託銷售契約第7條第1款但書另有約定：「但該期間內受託人如無成交紀錄者，不在此限」，而被告並未舉證證明原告主張其並無最近3個月成交行情可以提供為不實，則被告抗辯原告有違契約第7條第1款之約定，顯無依據；又本件縱認原告有違反前揭製作不動產說明書之義務，惟被告並不否認其未於原告遲延履行後定期催告原告履行上開義務，是依照前揭法文及判例意旨，尚難認被告以上開存證信函為解除契約之意思表示係屬合法，故被告抗辯其已依系爭委託銷售契約第11條第2款之約定解除契約，亦非可採。次查，契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院94年度台上字第1860號判決意旨參照），可見契約之解除權與終止權，為兩種不同之權利，所具備之事由與發生之法律效果亦不相同，故縱使契約當事人之一方有上開兩種權利可資行使，仍應由當事人選擇行使之，並無行使其中一種權利，同時發生另一種權利法律效果之餘地。查，本件被告之上開存證信函既係主張被告有違反系爭委託銷售契約第7條第2款之規定而依第11條第2款約定解除契約（見本院卷第17至19頁），自無法解釋為有同時行使「終止權」之意思，是其抗辯前揭解除契約不合法，當然含有依民法第549條第1項規定終止系爭委託銷售契約之意，亦難採取。
⒊再查，依系爭契約第5條第1款：「受託人於買賣契約成
立時得向受託人收取服務費報酬，其數額為實際成交價額之百分之4。」及第7條第5款：「委託人同意受託人得為買賣雙方之代理人，雙方出價達到委託價格時，受託人即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，並保管定金至買賣雙方完成簽訂買賣契約書為止，委託人並同意買賣契約於受託人收受定金時成立生效。」之約定，可知原告請求被告給付服務報酬之條件為系爭不動產之買賣契約成立之時，且於買賣雙方之出價均達委託價格時，原告始得全權代理被告收受並保管買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜，且原告同意於被告收受定金時買賣契約生效。又系爭委託契約書約定之內容為：「立合約書人祥盛不動產仲介經紀企業社（以下簡稱甲方）味全食品工業股份有限公司（以下簡稱乙方），茲因乙方委託甲方斡旋不動產買賣事宜，雙方約定內容如下：…第二條委託事項：
一、乙方擬委託甲方出面仲介買受上述不動產（即系爭不動產），甲方同意接受委任。二、乙方擬以總價新台幣伍億元整之範圍內買受上述不動產，甲方應依乙方願買受之條件出面斡旋。第三條斡旋金：乙方應給付甲方斡旋金新台幣伍佰萬元整，若甲方依乙方之買受條件斡旋成立，則斡旋金將於乙方完成買賣之法定前置作業程序後，雙方簽訂不動產買賣契約時，轉換成不動產買賣之定金。甲方應負責乙方與出售人簽訂不動產買賣契約書。若甲方斡旋後無法達成乙方要求之買受條件，甲方應將斡旋金無息退還乙方。第四條斡旋期間：乙方委託甲方斡旋之期間，自本合約書簽訂日起至民國102年4月18日止。期限屆滿，甲方斡旋不成立，本合約失其效力…」等語，可見味全公司係在委託期間內，以總價5億元之範圍，委託原告出面與被告溝通洽談系爭不動產之購買價格，經議價後於被告願以5億元以下（含5億元）之價格出售系爭不動產予味全公司時斡旋成立，味全公司交付之斡旋金於原告完成買賣之法定前置作業程序後，被告與味全公司簽訂不動產時轉為定金。而查，本件味全公司與被告未因原告之斡旋而簽訂系爭不動產之買賣契約，此為兩造所不爭執，足見系爭不動產之買賣並未因原告之斡旋而成立甚明。本件系爭不動產之買賣契約既未成立，則原告主張其得依系爭委託銷售契約第5條第1款及內容變更合意書之約定，請求被告給付服務報酬1000萬元，自非有據。
㈡關於原告得否依系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目之約定請求被告給付部分：
⒈經查，系爭委託銷售契約書第11條係屬「違約之處罰」條
款，其第1款第4目約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之4服務報酬予受託人：…⒋買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者…」等語，而味全公司已與原告簽訂系爭委託合約書，委託原告在5億元以下（含5億元）之價格與被告斡旋購買系爭不動產，業如前述，則原告本於被告代理人之地位（參見系爭委託銷售契約書第7條第5款前段之約定）代受味全公司以5億元之價格購買系爭不動產之意思表示時，應認原告已仲介雙方買賣完成，依系爭委託銷售契約書第9條之約定，被告應與味全公司另行簽訂「不動產買賣契約書」，然其在原告於102年12月19日以新莊後港路郵局第73號存證信函通知到場簽訂系爭不動產之買賣契約後，於102年2月23日以樹林郵局第40號存證信函表示拒絕簽約，此有上開存證信函影本2件在卷可證（見本院卷第17至18頁、第20至21頁），可見原告主張被告有違反系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目之約定，應屬有據。被告抗辯：味全公司承購系爭不動產之價格未達原告最低委售價格，伊並無簽署確認之義務云云，尚非可採。
⒉被告復抗辯：系爭委託銷售契約書所載之條款乃原告為接
受消費者委託銷售之用所單方提出預先擬定之定型化契約條款，其中第11條第1款第4目之條款，不但是內政部所公告之不動產委託銷售契約書定型化契約範本所無，且觀該條款內容無疑是強迫賣方承諾來自買方之要約，並未給予賣方願否承諾出售之餘地，否則即課予消費者違約之責，對賣方之消費者而言不僅加重契約責任，亦使消費者有拋棄或限制承諾意思表示自由之重大不利益條款；又上開條款除限制消費者訂約自由意思外，亦顯然違反平等互惠原則，蓋買方之信用能力及履約能力為賣方所注重，仲介公司銷售不動產方式通常是以對社會大眾散發銷售資訊以吸引不特定買主上門詢價，則仲介公司並不調查買方之信用或財力狀況，即若有單一買主或多數買主向仲介公司出價且皆已達委託銷售底價之情形亦應給予賣方選擇締約對象之機會，換言之，並非任何人向原告為承購之意思即代表原告負有簽認出售之義務，否則若買方係社會上信用不佳或無履約能力之人，豈非被告須自冒非所能控制他方無法履約之風險？再意思表示及締約自由原則乃私法自治之基本原則，契約成立於當事人雙方意思表示合致之時向為債法基本原理之一，然系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目之條款不但強迫賣方消費者與買方締約，不當限制被告表意之自由亦限制被告選擇買賣契約締約對象之自由，同時違背債法關於買賣契約須契約當事人意思表示合致之精神，實有違誠信原則並對被告之消費者顯失公平，故系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目之定型化契約條款，依民法第247條之1及消費保護法第12條規定，應為無效云云。惟查，本件並無消費者保護法之適用，已詳如前述，被告援引消費者保護法第12條規定，主張系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目之條款應為無效，並非有據。又定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效，故定型化契約條款並非均對契約之當事人一方明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，非謂定型化契約即當然不利於當事人一方或屬違反誠信之契約。查系爭委託銷售契約第11條第1款之約定，係規範委託人即被告有違約不與買方簽立買賣契約書面時之罰則，衡諸原告為不動產仲介業者，為媒介買賣雙方締約機會，進而促成買賣契約之成立，自須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，故當原告完成仲介義務後，被告有系爭委託銷售契約第11條第1款第4目所約定之違約情事時，將使原告蒙受損害，是兩造約定於有該違約情事發生時，被告仍應給付原告「服務報酬」作為「違紡之處罰」，並無有顯失公平之情形，況且，該條款約定之違約情事發生與否，操之於被告，足見兩造就被告構成違約行為時所約定之罰則，並無加重上訴人責任之可言，是被告此部分抗辯，亦無足採。
⒊按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第80
7號判例參照）。本件被告再抗辯：原告依系爭委託銷售契約第11條第1款第4目請求1000萬元違約金顯屬過高應予酌減等語。經本院審酌被告如履行與味全公司簽訂買賣契約之委託人義務，原告得依內容變更合意書之約定，取得按總價5億元計算百分之2之報酬即1000萬元，及本件自兩造於101年10月17日簽訂系爭委託銷售契約書及內容變更合意書之日起至102年2月7日原告與味全公司簽訂委託合約書之日止，已長達3個月餘，此期間原告受託銷售系爭不動產必已投入相當勞力、時間、成本而受有相當之損害，並參酌本件並無買賣成立後關於簽約、協調稅費或其他費用之負擔、付款條件、貸款事宜、交屋約定及不動產之過戶、點交等事項之進行，原告因此節省上開各事項所需付出之人事成本、勞務費用等一切情況，認原告依系爭委託銷售契約書第11條第1款第4目之約定，請求被告給付之違約金數額為委託銷售價格5億元百分之2即1000萬元，尚屬過高，應酌減為委託銷售價格之百分之1.5即750萬元，較屬適當，逾此金額部分，即不應准許。⒋被告另抗辯：本件縱認違約金無從減少至相當於原告所支
出之成本，然依內政部所頒「不動產委託銷售契約範本」第10條但書亦明定請求給付之上限不得超過原約定服務報酬之半數，原告至多僅能請求約定報酬之半數即500萬元作為違約金之上限始稱適當云云，並提出上開「不動產委託銷售契約範本」1份為證（見本院卷第69至72頁）。然上開「不動產委託銷售契約範本」有關委託人「違約之處罰」部分係規範於第11條第1款：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…」，其內容與系爭委託銷售契約書第11條第1款大致相同；而被告所指「不動產委託銷售契約範本」第10條則係規範「委託人終止契約之責任」，即「本契約非經雙方書面同意，不得單方變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之，但最高不得超過第5條原約定服務報酬之半數。」等語，故被告以上開規定為據，抗辯本件原告請求之違約金應以約定報酬之半數即500萬元為上限，顯乏依據。
五、綜上所述，原告主張其得依系爭委託銷售契約第5條第1款、第7條第5款及內容變更合意書之約定，請求被告給付服務報酬1000萬元，雖非可採；惟其依系爭委託銷售契約第11條第1款第4目及內容變更合意書之約定，請求被告給付違約金即委託銷售價格百分之1.5即750萬元，則屬有當。從而，原告請求被告給付750萬元及自起訴狀繕本送達翌日即
102年4月11日（見本院卷第30頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年9月10日
民事第三庭法官高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國102年9月10日
書記官陳淑芳