裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴緝字第149號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴緝字第149號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
弄6號2上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第5415號），及移送併案審理（95年度毒偵字第2997號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重壹點柒壹公克、空包裝重壹點貳伍公克），及含第一級毒品海洛因之香菸壹支，均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重伍點貳伍陸伍公克）、拾包（驗餘毛重玖點零柒參公克），均沒收銷燬之；吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重壹點柒壹公克、空包裝重壹點貳伍公克）、含第一級毒品海洛因之香菸壹支；第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重伍點貳伍陸伍公克）、拾包（驗餘毛重玖點零柒參公克），均沒收銷燬之；吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院於民國90年3月16日，以90年度毒聲字第1210號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月18日執行完畢釋放，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年5月18日，以90年度毒偵字第283號為不起訴處分確定。後於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日，於94年9月8日確定，並於95年6月6日易科罰金執行完畢（尚不構成累犯，下稱前案）。詎其仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於94年9月25日某時，在其位於桃園縣○○鄉○○○路○○號6樓2室之租屋處，以先將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一同置於其所有之玻璃球（未扣案）內後，再用火燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年9月8日（即前案判決確定日）後之某日起，至95年5月28日下午4時30分許止，連續在其上址租屋處、其友人位於桃園縣桃園市○○路○○○號2樓租屋處等處，以使用其所有之吸食器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次（除上開同時施用第一級毒品、第二級毒品之行為）。嗣先於94年9月27日下午9時許，為警在其上址租屋處查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因7包（合計淨重1．71公克、空包裝重1．25公克）、含第一級毒品海洛因之香菸1支；第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重5．2565），及其所有並供（但非專供）其施用第二級毒品之所用吸食器1組。後於95年5月28日下午4時30分許，為警再度在桃園縣桃園市○○路○○○號1樓查獲，並扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘毛重9．073公克）。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭時、地，其施用第一級毒品1次及連續施用第二級毒品多次之事實均坦承不諱，又經將被告先後於94年9月27日下午9時許、95年5月28日下午4時30分許為警查獲後，分別所採集之尿液送驗結果，各呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；安非他命類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於94年10月13日出具之濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司於95年6月27日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，此外，復有被告所有之第一級毒品海洛因7包（合計淨重1．71公克、空包裝重1．25公克）、含第一級毒品海洛因之香菸1支；第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重5．2565）、10包（驗餘毛重9．073公克），及供（但非專供）其施用第二級毒品之所用吸食器1組扣案為證。而扣案之白粉7包送請法務部調查局鑑定，送驗白粉均含有第一級毒品海洛因成分無訛，有該局94年12月21日調科壹第000000000號鑑定通知書1紙附卷足憑；扣案之香菸1支經本院送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，鑑驗結果香菸中有鴉片（海洛因）成分，有該中心95年3月6日（95）安鑑字第00369號鑑驗通知書1紙附卷可佐；扣案之顆粒7包，亦送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，鑑驗結果認顆粒中有甲基安非他命成份，有上開該中心鑑驗通知書1紙附卷可考；扣案之白色或無色透明結晶或結晶性粉末顆粒10包，送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗，檢驗結果為：檢出甲基安非他命成分，亦有該局出具之管檢字第0950006819號鑑定書1紙足參。是認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月
1日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第三十五條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第三十五條之規定。修正後刑法第二條第一項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，又如修正後刑法施行法第三條之一第三項、第六條之一、第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用法律之範圍；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。查被告行為後，連續犯、易科罰金之折算標準、定應執行刑之規定，均有修正：
（一）連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。
（二）修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」。刑法修正施行前之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（95年5月17日修正刪除，95年7月1日施行），就其原定數額提高為100倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元300元（即新臺幣
900元）折算1日；而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」；第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」。經比較新舊法易科罰金之折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
（三）被告行為後刑法關於數罪併罰定應執行刑部分亦有修正，修正前第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而依修正後之刑法第51條第5款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，自屬法律變更。
（四）經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
（五）又刑法第38條沒收之規定亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照），查沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第2條第1項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時之法律。
（六）另刑法第11條於95年7月1日雖亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題，併此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級、第二級毒品之罪。又修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，惟法律變更部分經比較後既應適用舊法，因之，基於法律應整體而不得割裂適用之原則，是被告於94年9月25日係以一施用毒品行為同時施用第一級毒品、第二級毒品，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重施用第一級毒品罪處斷。再被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。另公訴意旨雖僅就被告自94年9月8日後之某日起至94年9月27日止，所為施用第二級毒品之犯行部分提起公訴，惟被告所為上開其餘各次施用第二級毒品犯行，與經起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，依法本院自得併予審究。再被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。查被告曾因施用毒品案件，經本院於90年3月16日，以90年度毒聲字第1210號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月18日執行完畢釋放，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐，其於上開觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，是依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應予依法追訴。
爰審酌被告前經本院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，及其素行、施用之期間、次數，惟念及此乃自戕行為、被告犯後已坦承悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並依前開說明，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，均諭知易科罰金之折算標準，併依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，及適用修正前刑法第41條第2項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、末查，前述扣案之第一級毒品海洛因7包（合計淨重1．71公克、空包裝重1．25公克）；第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重5．2565）、10包（驗餘毛重9．073公克），係屬毒品；含第一級毒品海洛因之香菸1支，因所含之毒品量微無法析離，應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收並銷燬之；吸食器1組，為被告所有供（但非專供）施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依修正前刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收。至上開被告所有供其犯本件施用第一級毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且該玻璃球前為被告丟棄而滅失一情，業經被告於本院審理中供述明確在卷，是已無沒收之必要，爰不宣告沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正前刑法第11條，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官江俊彥法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官吳玉蘭中華民國95年11月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。