裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上更(一)字第15號民事判決
裁判日期：民國94年05月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上更㈠字第15號上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司法定代理人 陳振榮 訴訟代理人 吳欣倫 向台北郵政117-317號信箱送達訴訟代理人 謝諒獲 律師複代理人 吳佳玲 向台北郵政117-317號信箱送達被上訴人立昌有限公司法定代理人 駱陳素芳 訴訟代理人 張義祖 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國91年5月22日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第644號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付利息自民國八十九年二月十一日起至民國九十年一月十日止部分及該部分假執行之宣告，廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張，兩造於民國81年5月11日訂立中山高速公路汐止系五股段高架拓寬工程三重段19-22標鋼吊裝、鋼支承、高拉力螺栓工程合約（下稱系爭工程合約），被上訴人承攬之上開工程，全部已於89年1月10日由交通○○○區○道○○○路局（以下簡稱高公局）驗收，依兩造合約，上訴人至遲應於驗收之日起30日內給付工程尾款新台幣（下同）86
4萬0443元，又上訴人依約應給付百分之五營業稅43萬2,02
1元，合計907萬2,454元，惟其迄未給付，爰依兩造之工程合約，請求上訴人應給付907萬2,454元，及自89年2月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
經原審判決其勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人於本審答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以，㈠依被上訴人提出之估驗單證明，開工日期為82年4月，完工日期為84年5月，另由被上訴人之工程請款明細，製表日期為87年6月22日，其上復載明「該工程已經完工超過3年」，故可知系爭工程之完工日期為84年5月，再依系爭合約第5條付款辦法：「乙方按期以書面檢附完成數量計算單申請估驗計價」之約定，則被上訴人請求工程款日期不論為完工前之按工程進度之日期，或完工之日起算，請款時間分別為84年5月25日及26日，惟被上訴人遲至90年
3、4月間才向法院聲請支付命令，請求權時效均已消滅。㈡被上訴人所提出之付款準則並非真正，亦與本案無關。㈢依兩造「工程合約」第5條付款辦法，被上訴人之付款請求權有5條件：⒈上訴人核准；⒉上訴人已驗收；⒊嘉連公司已付尾款；⒋被上訴人已開立並交付當年度之統一發票予上訴人；⒌工程款不得轉讓或委託他人代領。而台灣板橋地方法院87年度重訴字341號認定高公局未付尾款予上訴人之上手嘉連公司，嘉連公司亦未付尾款予上訴人，被上訴人於該案中參加訴訟，自應受該判決拘束，則被上訴人請求付款之停止條件尚未成就，自無權請求付款。且被上訴人已將債權讓與訴外人進興起重工程有限公司及張義祖律師，亦不得再向上訴人請求。況上訴人迄今未核准、驗收，高公局亦無權驗收且亦自認未驗收，而被上訴人亦未交付統一發票。
㈣若鈞院認定上訴人應付款給被上訴人，則因被上訴人之行為造成上訴人損失3億7,800萬元，上訴人對被上訴人有此債權；又上訴人被嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）倒2億8,466萬餘元，被上訴人應負一半責任；且就該工程部分，因上訴人代為備料加工、已付預付款等情，被上訴人尚積欠上訴人691萬3,986元，上訴人均得主張抵銷等語資為抗辯，並於本審上訴聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之請求均駁回㈢如受不利判決，上訴人已供擔保，請免予假執行㈣第一、二、三審訴訟、抗告及程序費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張與上訴人於81年5月11日訂立系爭工程合約，該工程係由高公局發包予嘉連公司，嘉連公司復將該工程有關鋼樑製造、安裝及運輸部分，交由經高公局同意之專業分包商即上訴人承攬，上訴人再將該部分之工程轉包予被上訴人之事實，業據被上訴人提出該工程合約一份為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張，系爭工程契約所謂「配合業主付款後估驗」，與「百分之五配合業主付款」係應於業主驗收之日起30日內給付工程尾款，本件既經業主高公局於89年1月10日驗收完畢，上訴人自須給付尾款；上訴人則以前揭情詞為辯。是本件之爭執點在於(一)上訴人是否有積欠本件工程尾款，金額若干？(二)被上訴人可請求之時間點為何？被上訴人之請求權是否罹於時效消滅？(三)上訴人主張抵銷是否成立？茲分述如下：
五、上訴人是否有積欠本件工程尾款？金額若干？㈠查，依被上訴人所提出工程估驗單共有42張，分別自第1期
至第16期，記載有估驗日期，估驗期數，當期請款金額，實收金額，保留款金額等。而該工程估驗單最上面係記載署名中國鋼鐵結構股份有限公司工程估驗單，下面有記載本期完成金額，與本期實付金額，最下面有記載承包廠商簽認（即載本單所估驗數量及金額均無異議，立昌有限公司），並經被上訴人蓋公司章於其上，另記載中鋼結構公司工務處經理，並經公司經理 洪進興 蓋章，組長 蔡國興 、 顏壽生 蓋章，審核 陳清雅 蓋章，主管 金志忠 等二人簽名，主辦 吳秋仲 等二人簽名等情，有上開工程估驗單附卷可稽。再參酌被上訴人所提出簽發給上訴人之統一發票存根聯，其上所簽發每期之金額與上開工程估驗單記載之金額均相符合（詳見本院重上卷㈡第102頁至第111頁），是上開工程估驗單所記載之內容應屬真實，堪予認定。況上訴人於原審已陳述：90年11月16日之請款明細及工程估驗單形式及實質均不爭執。（見原審卷第162頁）。是上訴人於事後全部否認其真正，顯不足採。至於上訴人所稱上開工程估驗單有5張未有上訴人公司經理等人之蓋章云云，查，被上訴人所提出之統一發票存根聯，係被上訴人簽發給上訴人所自行留存，其上開出之金額，均與上開5張工程估驗單請款之金額相符（見本院重上卷㈡第58頁至63頁），顯見確實有向上訴人請款，上訴人此部分之抗辯，實難採酌。
㈡按承攬人之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應
於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第50
5條亦有明文。查系爭工程合約第5條付款辦法：㈡每月底估驗一次，核付該月完成進度之百分之九十金額，材料部分合格量百分之百；㈢全部工程完成，尾款依甲方（即上訴人）協力廠商工程尾款付款準則辦理等語，有該合約書為證（本院重上卷第8頁）。另據被上訴人提出系爭工程之請款明細（原審卷第22、23頁）及工程估驗單（原審卷第117至15
8頁）互核以觀，該工程顯係分部交付，始有各期估驗單之情形。且系爭工程之款項，可區分安裝及材料二部分之款項，前者每期由上訴人扣留百分之十之保留款，而後者則係於每期全額給付。另依兩造不爭執真正之「安裝部分補充規定」記載：全部鋼樑吊裝完成，核付工程尾款百分之五，餘百分之五，配合業主付款後估驗等語（原審卷第13頁）；再據系爭工程合約之付款方式載：全部鋼樑吊裝完成，核付工程尾款百分之五，百分之五配合業主付款等語（原審卷第14頁），而本件依被上訴人所提出之上開工程估驗單，自第1期至第16之2期為止，合計請款金額為2億4,611萬6,604元，實付金額為2億2,883萬5,734元，保留款金額為1,728萬0870元，被上訴人於84年5月26日與同年月25日，依上開工程估驗單所載係請款第16之3期與第16期之4，其上記載鋼樑吊裝保留款，金額分別為431萬2,864元及432萬7,
569元，顯見第16之3期與第16期之4，被上訴人係請求保留款，則上開保留款1,728萬0870元扣除被上訴人已請求之
431萬2,864元及432萬7,569元，尚有百分之五保留款86
4萬0437元，尚未給付，又上訴人依約應給付百分之五營業稅，計為43萬2,021元，合計為907萬2,454元，況上訴人就清償之事實應負舉證責任，上訴人既未舉證證明已清償全部工程款，是被上訴人主張尚有百分之五之保留款907萬2,
454元尚未給付，應可採信。㈢至於上訴人所稱被上訴人已將債權讓與訴外人進興起重工程
有限公司云云，惟為被上訴人所否認，陳稱讓與是附有條件，係以本件勝訴判決確定才將部分金額讓與等語。查，被上訴人與訴外人進興起重工程有限公司約定讓與本件部分債權並定有協議書，依該協議書第2項約定：甲方（指被上訴人）願於前開高雄分院案（指本案）判決確定時，將勝訴債權中之316萬9,435元讓與乙方（指進興起重工程有限公司）等情，有該協議書一份附卷可稽，顯見該債權讓與之協議，係被上訴人本案勝訴判決確定後始讓與部分債權，債權讓與係附停止條件，即以本案判決確定後始生效，本案尚未判決確定，是債權之讓與尚未發生效力，準此，上訴人主張，被上訴人已將本件債權讓與訴外人進興起重工程有限公司，不得再向上訴人請求云云，顯難採取。
六、被上訴人可請求之時間點為何？被上訴人之請求權是否罹於時效消滅？茲分述如下：
㈠查，兩造工程合約第5條付款辦法㈢約定「尾款依甲方（指
上訴人）協力廠商工程尾款付款準則辦理」，第38條附件載明包括付款準則1張（見一審卷第8、11頁）另安裝部分補充規定第3款約定全部鋼樑吊裝完成，核付工程尾款百分之五，餘百分之五，配合業主付款後估驗。附件1第4款約定：付款方式：⑴每月底估驗1次，核付該月吊裝數量款項百分之九十全額。⑵全部鋼樑吊裝完成，核付工程尾款百分之五，百分之五配合業主付款。有該安裝部分補充規定與附件
1各1份在卷可稽，（見一審卷第13、14頁），又查，上訴人雖於第一審曾陳述付款準則不存在，惟事後於本院前審已撤銷其在第一審所為付款準則不存在之陳述（見本院重上卷二第227頁），且被上訴人於本院審理時亦同意將該付款準則作為契約內容之一部（見本院卷第59頁反面），是有關工程尾款之付款方式自應依付款準則及安裝部分補充規定第3款及契約附件1第4款之約定辦理。惟依被上訴人所提出之付款準則第3條（見本院卷第31頁）記載「工程尾款之支付，應以該工程業經本公司正式驗收確認合格為原則，並依下列時間辦理：
㈠案主應付給本公司該工程之尾款業經給付時。
㈡案主雖未將工程尾款給付公司，但該工程經本公司驗收合格已屆滿1年時。」而上訴人雖主張該付款準則第3條只有上述第1款，而無第2款（見本院卷第31頁反面），惟查，該條若無第2款，該第1款上依常理並不會標明㈠，故自以被上訴人所主張之內容較為可信。從而可見本件工程尾款之支付，應以該工程經上訴人公司驗收確認合格為原則，並於㈠上訴人之前手已給付尾款給上訴人或㈡前手雖未將工程尾款給付上訴人，但該工程經上訴人驗收合格已屆滿1年時給付之。
㈡又本件被上訴人承攬之鋼樑吊裝、鋼支承、高拉力螺栓工程
項目，雖據被上訴人提出之工程請款明細及該公司寄予上訴人之函件載明完工日期為84年5月（原審卷第21、24頁），惟查，系爭工程之承包商嘉連公司於85年間因故未繼續完工，由監造單位接管工地時，其主體及路面工程大部分已完成，未完工程並不影響行車，在考量社會成本及用路人需求下，先行開放通車，並同時辦理未完工程之評值、發包及施工作業，由於上開各項作業均極煩瑣，復因未完工程執行中陸續接獲養護單位（高公局北區工程處）告知原工程設施損壞需修復，故驗收作業遲至89年1月10日始完成，另該工程之鋼樑（含製造、安裝、運輸）、鋼支承、高拉力螺栓等均為驗收項目等情，有交通○○○區○道○○○路局拓建工程處91年4月22日拓工字第0910002194號函1份附於原審卷（原審卷第265、266頁）可稽，且交通○○○區○道○○○路局之工程竣工驗收總表亦記載本件工程驗收合格日為89年1月10日，有該工程竣工驗收總表1份附卷可稽（見本院重上卷㈠第182頁），顯見系爭工程確於89年1月10日完成驗收，應可確定。又查，上訴人已另案起訴請求交通○○○區○道○○○路局及嘉連公司返還不當得利，此有台灣板橋地方法院87年重訴字第341號及台灣高等法院92年重上字第447號民事判決各1件在卷可稽（見最高法院93年台上字第549號卷第147至第164頁、本院卷第75至第79頁），是嘉連公司尚有工程尾款未給付上訴人，自堪以認定，惟如前所述，被上訴人所承攬之之部分業經業○○○區○道○○○路局於
89年1月10日完成驗收，上訴人縱未予驗收，亦係以不正當行為阻止付款條件之成就，視為條件已成就，自應認被上訴人承攬之工程已於89年1月10日經上訴人驗收合格。被上訴人自得於屆滿1年（即90年1月10日）時向上訴人請求付款，而被上訴人係於90年4月26日就本件尾款聲請發支付命令，有聲請狀可稽（見原審卷第3頁）。故其請求權自未罹於民法第127條第7款所定之2年之時效期間。從而上訴人辯稱，被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，自不足採。
七、上訴人主張對被上訴人有691萬3,986元之債權，得以抵銷，是否成立？上訴人主張，依被上訴人所提出之工程估驗單第5之2期，上訴人代為備料及加工，總額為291萬1,486元，被上訴人又違反工地管理，經處罰款500元；於第7之1期，應扣款52,000元於第16之4期已付預付款200萬元；另依合約書附件第3項已付款200萬元，合計691萬3,986元，主張抵銷云云。查，上開工程估驗單第5之2期，其中間空白處有記載：自工程估驗款中扣除代為備料及加工，金額291萬1,48
6元，違反工地管理處罰款500元於本次估驗款中扣底；上開工程估驗單第7之1期，其中間空白處記載扣款如后：合計52,000元；上開工程估驗單第16之4期，其中間空白處記載：自工程保留款中扣除施工計劃書，金額200萬元。有上開工程估驗單3份附卷可稽，而估驗單為可採，已於前述，顯見上訴人已自工程估驗款中已扣除上開金額，始會於空白處加註已扣除上開金額之記載，上訴人再以上開金額主張抵銷，顯難採酌，另上訴人所稱依合約書附件第3項已付款
200萬元云云，查，該合約附件第3項係約定：甲方（指上訴人）應於收到乙方施工計劃書…，支付乙方工程款200萬元，此款項於結算時由尾款內扣除。而上訴人已於被上訴人請求工程保留款（工程估驗單第16之4期）時，已扣除就該施工計劃書所支付之200萬元，已如前所述，是上訴人再以此主張抵銷，亦不可取。
八、上訴人主張，被上訴人之行為造成上訴人損失3億7,800萬元，上訴人對被上訴人有此債權，又上訴人被嘉連公司倒2億8,466萬餘元，被上訴人應負一半責任，上訴人得以此債權抵銷云云，是否可採？查，此為新攻擊防禦方法，且上訴人未釋明有何合於民事訴訟法第447條第1項但書各款情形，依民事訴訟法第447條之規定，自不得提出，故上訴人此部分抗辯，不予採取。
九、綜上所述，上訴人尚積欠被上訴人本件工程尾款907萬2,45
4元，被上訴人已依約完成系爭工程之全部，並經原業主於89年1月10日驗收完畢，視為上訴人已驗收合格，上訴人之前手雖尚有工程尾款未給付上訴人，惟上訴人應依付款準則第3條第2款之規定，於驗收合格屆滿1年（90年1月10日）將上開工程尾款給付被上訴人而未為給付，從而，被上訴人依工程合約之法律關係請求上訴人給付907萬2,454元及自90年1月11日（90年1月10日之翌日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，原審在此範圍內予以准許，並准供擔保宣告假執行及免為假執行，並無不當，此部分上訴，為無理由，應予駁回，又被上訴人超過部分之請求（即利息自民國89年2月11日起至民國90年1月10日止部分）及該部分假執行之聲請為無理由，此部分原審予以准許，並宣告假執行，自有未當，此部分上訴意旨求予廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴，及假執行之聲請。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予論述，併此敍明。
十一、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年5月4日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中華民國94年5月6日
書記官施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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