臺灣高等法院108年度上訴字第2413號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2413號刑事判決

裁判日期：民國108年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2413號上訴人即被告 袁久彬 選任辯護人法律扶助 張家豪 律師上訴人即被告 張木成 選任辯護人法律扶助 張繼文 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院一０七年度訴字第九三五號，中華民國一０八年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署一０七年度毒偵字第三七九三、三七九四號、一０七年度偵字第二０九六七、二一二四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於袁久彬犯施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，暨得易科罰金部分所定應執行刑均撤銷。
袁久彬施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告袁久彬、張木成或單獨，或共同犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品部分，各處如附表所示之刑，及定應執行刑，除被告袁久彬施用第二級毒品及持有第一級毒品部分，原審漏未調查自首，應補充更正如下外，餘認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨：㈠被告袁久彬上訴意旨略以：被告於遭查獲時，即對安非他命
等毒品、吸食器及毒品來源均坦承犯行，另販賣部分，警方所得監聽譯文，尚無從得悉犯罪事實經過，亦係被告供認對話意思，且將扣案物品主動交付，均應符合刑法自首要件，原審未予調查，復未於判決理由中說明有無自首之適用，容有違誤云云。
㈡被告張木成上訴意旨略以；被告前僅有施用毒品前科，未曾
販賣，本案係欠缺法治知識，誤以幫他人「調」毒品應無罪，於遭查獲即坦承全部犯行，目前自營小吃店，有正當職業，收入正常，且需扶養同居廿餘年之女友女兒、女婿及外孫女數人，為一家經濟支柱，現年事已高，本案三件販賣所得亦僅二千七百元，請考量犯罪情節，就販賣犯行，依刑法第五十九條予以酌減，從輕量刑及另定應執行刑云云。
三、按刑法第六十二條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如該案已發覺，則行為人縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。是以，行為人主動向員警供述其犯行時，員警如無確切之根據合理可疑係行為人所為，該行為人即有自首之適用；惟員警實有確切之根據，合理懷疑行為人之犯行，則行為人供認之犯行，僅係自白，尚與自首之要件有間。
四、經查，本案係警方先後於民國一０七年一月十日及同年二月八日對被告袁久彬、張木成聲請通訊監察，此有臺北地方法院通訊監察書在卷（偵二一二四０卷第三三五～三四九頁袁久彬聲監及聲監續；同卷第三二一～三三四頁張木成聲監及聲監續）可按。嗣警方於監聽中監得二人有「要半個、拿一個、一個算多少、一千五、二千、二五」等語，談及毒品數量、價格，亦有約見面及實際見面等之聯絡內容（如同上卷第六三～八七頁譯文），而知二人涉有販賣第二級毒品嫌疑，再向法院聲請搜索票，連同檢察官簽發之拘票，於一０七年八月廿日分別對二被告執行搜索、拘提，此亦有搜索票、拘票及搜索、扣押筆錄等在卷足憑（同上卷第一一～二九頁、第九九～一一五頁）。乃警方依長達半年以上之通訊監察內容，就通聯紀錄（雙方話號、基地台）、談及時間、地點、價金等對話內容，已足判斷二被告涉嫌販賣毒品罪嫌之情，亦經承辦員警 洪新凱 到庭結證屬實（本院卷第一六二～一六六頁審判筆錄），可認警方對其涉犯販賣第二級毒品，已有確切合理根據，而已發覺。則被告袁久彬嗣於警訊，對警方提示通訊監察譯文為詢問時，雖亦詳為說明並坦認販賣犯行，揆諸前揭說明，尚與自首要件有間，僅能認係自白，乃其上訴指摘原判決未依自首減刑不當，乃無理由。
五、又如前述，本案警方係以被告涉嫌販賣毒品前往搜索、拘提，且依通訊譯文談及之數量及金額，可懷疑係販賣第二級毒品，則對被告袁久彬本案另涉持有第一級毒品及施用第二級毒品部分，尚無確切之根據合理可疑。乃本案警方持搜索票至被告袁久彬住處執行搜索，應係為搜扣販賣第二級毒品之相關事證。本案警方經出示搜索票進入被告袁久彬房內，因其房內東西很多，就請其配合，不要浪費大家時間，被告（已上銬）即指衣櫃上方小盒子稱毒品都藏在盒子裡，因而查獲第一級毒品海洛因一包一節，亦經證人洪新凱警員結證在卷（同上筆錄第一六五頁）。是就本案被告持有第一級毒品一罪，揆諸前開說明，應符自首要件，自應依法減輕其刑。又本案雖同時扣得安非他命吸食器一組，惟亦不知被告究有無施用犯行，然被告於警詢即坦認該吸食器為其所有，及最近一次係在一０七年八月十九日在其住處以吸食器施用（即本案施用時、地），此有警詢調查筆錄在卷可稽（偵二一二四０卷第四三頁），依上說明，其施用犯行亦符自首要件，亦應依法減輕其刑。前開自首，原審均未為調查，被告上訴指摘即有理由；且原判決認被告前案施用毒品與本案罪質、犯罪原因、侵害法益等均相同，認應依累犯加重其刑，惟於
主文均各僅量處最低之二月徒刑，顯未為加重，亦有矛盾，均應由本院撤銷改判。爰審酌被告袁久彬持有第一級毒品及施用第二級毒品，乃戕害自身健康，犯後復能自首供承不諱，乃分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準暨定其應執行刑，以資薄懲。
六、末查，販賣毒品助長毒品流通，且易擴散毒品來源，對社會安全危害甚巨，眾所週知，被告張木成為營利求財而與被告袁久彬共同販賣，或單獨販賣，犯行均難認有何情堪憫恕之處，且原審業依其自始於偵、審中自白，而為減刑，三罪各量處三年七月及三年十月，均已從低量處，尤以其於附表一編號六之販賣，係半兩一萬二千元之價量非少，而定執行刑於最高刑三年十月至合併刑十一年間，所定五年六月僅為半數，亦屬從輕。是被告上訴請求就販賣部分依刑法五十九條酌減及再從輕定該執行刑，均無理由，應予駁回。
七、綜上，本件被告袁久彬上訴，部分有理由，部分無理由；被告張木成之上訴無理由。袁久彬上訴有理由部分，由本院撤銷改判；二人上訴無理由部分，均予駁回。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國一０八年十二月五日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品、持有第一級毒品均不得上訴。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國一０八年十二月五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。