臺灣高等法院108年度上訴字第2142號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2142號刑事判決

裁判日期：民國108年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2142號上訴人即被告 謝戊興 選任辯護人 徐靜慧 律師
林育杉 法扶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第265號，中華民國108年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第5123號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。
謝戊興被訴販賣第一級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝戊興明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其持用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，與 林鍾素 員聯絡毒品交易，並於民國106年11月6日21時許，在新北市○○區○○○路○段○○號亞東紀念醫院之病房內，以新臺幣（下同）8000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予 林鍾素員 。 嗣經警 對謝戊興持用之上開行動電話門號實施通訊監察而查知上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第12
8號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述，證人林鍾素員於警詢之證述、林鍾素員之夫於警詢及偵查中之證述、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等證據，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品犯行，並辯稱：林鍾素員在亞東醫院住院時打電話來說她住院，伊就過去看她，伊跟她聊了10幾分鐘就走了，伊離開後，林鍾素員的老公打電話給伊，說伊拿四號也就是海洛因給他老婆，他老婆拿了8000元給伊，伊否認有這件事，林鍾素員的老公便要求伊不可以再跟他老婆有任何接觸或撥打電話給他老婆，伊也說好等語。辯護人則辯護稱：檢察官僅憑林鍾素員於警詢之供述，別無其他物證或補強證據即起訴被告販賣第一級毒品，顯然尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度等語。經查：
㈠證人林鍾素員於106年11月10日警詢時陳稱：伊最近一次施
用海洛因的時間為106年11月9日23時許，在新北市○○區○○○路0段00號亞東醫院12樓G22-2號病床上，伊把海洛因放在針筒內，注射在左手手臂上，施用後感覺比較不痛，因為開刀會痛所以才施用海洛因，伊是於106年11月8日22時許購買上開海洛因，詳細時間忘記了，購買地點在亞東醫院急診室大門口，跟1個男的買1包，總價8000元整，詳細重量不清楚；伊只知道他的綽號叫「 阿溪 」，伊都打他的手機號碼0000000000與他聯絡；「阿溪」胖胖的，短髮，身材普通，有戴眼鏡云云（見偵卷一第57至58頁）；而於106年11月30日警詢時則陳稱：伊只記得是警方查獲伊的前幾天向「阿溪」購買海洛因，但詳細日期伊不確定，伊於106年11月4日入住亞東醫院，106年11月5日開刀，伊開刀完因為難忍疼痛，所以才打電話給「阿溪」購買海洛因，當時是「阿溪」親送海洛因到伊的病房，伊先生也在現場，但他沒有看到伊們的交易情形，伊跟「阿溪」是一手交錢一手交貨，伊先前說的交易日期可能是伊記錯云云（見偵卷一第61至63頁）。足見林鍾素員就向「阿溪」之人購買海洛因之時地前後陳述歧異不一，而「阿溪」之人是否即為被告，顯有疑義，是林鍾素員有無於106年11月6日21時許，在新北市○○區○○○路○段○○號亞東紀念醫院之病房內，以8000元向被告購買海洛因1包等情，在無其他補強證據足資佐證，尚難遽採為真實。
㈡再證人即林鍾素員之夫 林進興 於偵查中證稱：伊知道林鍾素
員於106年11月10日在亞東醫院為警查獲持有海洛因，當時林鍾素員住院開刀許多次，如果天氣變化就會非常疼痛，所以她打電話叫人家拿過去，伊有些印象檢察官提示給伊看的照片中男子（被告）是那時去醫院的人，大約是林鍾素員開刀後2、3天去的；當時伊先回家洗澡，返回醫院時該男子就在現場，他看到伊便立即走開，起先伊以為是隔壁床的病患家屬，但因為伊太太以前有用過海洛因，伊很注意她的交友情形，伊直覺不對勁，就拿伊太太的手機回撥，回撥時只有電話號碼沒有聯絡人名稱，電話撥通時對方直接叫伊太太「姊姊」，伊問對方是否有拿什麼東西給伊太太，對方說沒有，伊說如果有請他拿回去，對方就掛伊電話，伊再撥打就打不通了；伊那時有問伊太太他是誰，伊太太說是朋友，但伊知道她因疾病疼痛可能一直有在用海洛因，不敢讓伊知道；伊於警詢稱去年（106年）11月6日晚上9時許，有1名年約50歲的男子去探望伊太太，應該是剛剛提示照片中的男子（即被告），警詢時伊稱伊是用伊太太的電話0000000000回撥給該名男子所使用的0000000000電話，這部分陳述屬實，警察後來有再跟伊們確認過等語（見偵卷一第311至312頁）。上開證述內容，縱認屬實，亦只能證明林進興於106年11月5日林鍾素員開刀前2、3日在亞東醫院病房內有看見被告，及林進興以林鍾素員之行動電話回撥被告所使用之行動電話等情，尚不足以作為補強證據，佐證起訴書所載被告有於106年11月6日21時許，以8000元價格販賣海洛因1包予林鍾素員之事實。
㈢又勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓
名及檢體編號對照表（編號：A0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北106年11月24日報告編號UL/2017/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1紙，新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片8張、臺北榮民總醫院106年12月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙等證據，僅可證明證人林鍾素員之尿液經檢驗後呈嗎啡及可待因陽性反應及為警查扣之淡褐色粉末1包經檢驗含第一級毒品海洛因成分之事實，尚不足以佐證被告有於上述時地販賣海洛因予林鍾素員之事實，自難採為不利於被告之認定。
㈣至被告於警詢時供稱：伊有去探視伊朋友「小花」之1個姊
姊，因為「小花」在監，所以託伊去探視她住院之姊姊云云，而於原審審理時則供稱：林鍾素員在亞東醫院住院時，打電話來說她住院，伊就過去看她等語，前後供述固有不一，但犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定。
㈤綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告犯販賣第
一級毒品罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
四、原審就此部分認被告犯販賣第一級毒品罪事證明確，據以論罪科刑，容有未洽。被告否認犯罪提起上訴，指摘原判決有罪不當，為有理由，應由本院將原判決此部分暨定應執行部分均撤銷，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年12月5日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國108年12月5日