裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上字第353號民事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度上字第353號上訴人丁○○訴訟代理人 林世祿 律師複代理人甲○○被上訴人 彰化 縣花壇鄉公所法定代理人辛○○訴訟代理人壬○○被上訴人台灣省彰化農田水利會法定代理人庚○○訴訟代理人己○○
丙○○上訴人彰化縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 陳建良 律師複代理人戊○○上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國93年10月15日臺灣彰化地方法院92年度訴字第1051號第一審判決提起上訴，本院於民國95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除駁回上訴人丁○○對被上訴人台灣省彰化農田水利會、彰化縣花壇鄉公所之請求部分外，均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人彰化縣政府應給付上訴人丁○○四十萬四千七百四十元，及自民國九十二年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人丁○○其餘備位之訴駁回。
上訴人丁○○、彰化縣政府其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人彰化縣政府負擔九分之一，餘由上訴人丁○○負擔。
上訴人丁○○假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人彰化縣政府之法定代理人已由 翁金珠 變更為乙○○，並具狀聲明由現任法定代理人乙○○承受訴訟（見本院卷131頁），經核與法相符，自應准許。
二、上訴人丁○○主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為其所有，上訴人彰化縣政府、被上訴人彰化縣花壇鄉公所、台灣省彰化農田水利會（下合稱彰化縣政府等三人）未經其同意，亦無任何占有權源，擅自在系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分面積
0.017398公頃之土地上施作溝渠堤岸，爰基於物上請求權之法律關係，請求其等拆除溝渠堤岸及交還系爭土地，先位聲明求為命：彰化縣政府等三人應將系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分面積0.017398公頃之溝渠堤岸拆除，並將該部分土地交還上訴人丁○○之判決。若認彰化縣政府等三人在系爭土地上施作溝渠堤岸係符合水利法之相關規定，其等亦應賠償上訴人丁○○因系爭土地遭占用所受之損害，爰基於水利法第五十八條之規定與侵權行為、不當得利之法律關係，請求彰化縣政府等三人負連帶損害賠償責任，備位聲明求為命：彰化縣政府等三人應連帶給付上訴人丁○○新台幣（下同）383萬9190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決（原審就先位聲明部分，判決命上訴人彰化縣政府將系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積0.017398公頃之溝渠堤岸拆除，並將該部分土地交還上訴人丁○○，履行期間為1年6個月，其餘之先位聲明，均為上訴人丁○○敗訴之判決，對備位聲明部分，則未予審酌。上訴人丁○○、彰化縣政府各就其敗訴部分聲明不服，上訴人丁○○就原有移審效力之備位聲明部分再併為上訴之聲明）。
三、上訴人彰化縣政府則以：系爭土地上之溝渠雖屬區域排水由其管理，然該溝渠係自然沖刷而成，並非人為施作，屬既成水路，有公用地役關係；且溝渠堤岸係由被上訴人彰化縣花壇鄉公所施作，對造上訴人丁○○所受損害非其所造成等語，資為抗辯。被上訴人彰化縣花壇鄉公所則以：系爭土地上之溝渠係自然形成，堤岸則依照現有溝渠位置施作。西側堤岸工程係於87年間，由上訴人台灣省彰化縣政府提供經費，委由被上訴人彰化縣花壇鄉公所辦理發包，且已施作完成；東側堤岸工程於88年間發包後，因系爭土地原所有人 沈由松 阻止，系爭土地部分並未施作等語，資為抗辯。被上訴人台灣省彰化農田水利會則以：系爭土地上之溝渠屬區域排水，並非由其管理，堤岸工程亦非其所施作等語，資為抗辯。
四、查，系爭土地為上訴人丁○○所有，系爭土地西側相鄰之同段174之7地號土地則為被上訴人台灣省彰化農田水利會所有。系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分面積0.017398公頃溝渠水道，為埤底排水分線之一部分，埤底排水分線屬區域排水，管理機關為上訴人彰化縣政府。系爭土地上之溝渠僅西側堤岸施作完畢，東側堤岸並未施作等事實，為兩造所不爭執（見本院卷75頁），且有土地登記謄本、現場照片為證（見原審卷102、151、152、69頁），堪信為真實。
五、上訴人丁○○主張彰化縣政府等三人無任何權源，擅自在其所有之系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積0.017398公頃之土地上施作溝渠堤岸，基於所有人物上請求權之法律關係，先位聲明請求其等拆除溝渠堤岸及交還該部分土地，上訴人彰化縣政府則以系爭土地已成立公用地役關係為辯。查：
㈠依司法院大法官會議釋字第400號解釋：「公用地役關係乃
私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」有關形成公用地役關係之要件，應以此三要件為判斷標準。
㈡系爭土地於65年間即為水道所經過，該水道原貌與水道整治
中、整治後均經過系爭土地，此有行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱航空測量所）94年11月8日農測資字第0949230043號函，及攝於65年4月21日、81年4月16日、87年9月22日之航照圖足稽（函見本院卷111頁，航照圖外放）。而系爭土地於80年間彰化縣○○鄉○○路進學橋改建完工前，即為現埤底排水分線所流經，此有航空測量所攝於80年4月18日之航照圖為證（見本院卷45頁），進學橋完成當時，系爭土地西側即為溝渠之西岸，與現狀所異者僅為是否施作水泥護岸而已，再由花壇鄉公所於87年間發包進學橋南段溝渠西側水泥護岸工程施工前、中、後之相片可知，施工當時並無擴充或改變原溝渠行經路線之情形(見本院卷46頁)，足認系爭土地65年間已為既成水路迄今已30年，距上訴人丁○○之前手沈由松82年11月22日向上訴人彰化縣政府陳情之時亦近20年，上訴人彰化縣政府所辯上開行經系爭土地之溝渠，原為數十年來即存在之溝渠，上訴人委由被上訴人彰化縣花壇鄉公所發包施作之西側堤岸，乃依據原已存在之土堤位置加以改善，以增防洪功效，堤岸之施設未改變溝渠行向路徑之原狀，並非於80年或87年間施設堤岸時再占用系爭土地，應為可採。上訴人丁○○固否認上開航照圖之內容係
65、81、87年間之狀況，並主張河道會因人為或自然改道而加寬，航照圖只能證明有水道，不能證明為現狀，鄰地之人為侵占水利預定地慢慢填占，水溝因水流而改變溝道位置云云，然其主張僅為主觀揣測之詞，礙難採取。依首揭說明，應認上開土地已因實際供公用排水溝渠使用，且經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，而成立既成水路之公用地役關係。
㈢上訴人丁○○復主張系爭土地相鄰之同段第174之7地號土地
，屬原埤底排水分線預定使用之土地，卻為訴外人所占用，彰化縣政府等三人不思收回該預定地，卻強占其所有之系爭土地，與法有違等語。惟查，訴外人占用同段第174之7地號土地之情形，業於93年5月21日原審履勘現場前即排除，目前已無占用之情形，且埤底排水分線未使用預定土地，與系爭土地為既成水路，上訴人彰化縣政府係依既成水路現狀施設護岸二者並不相涉，水利預定地兩側土地之公用地役關係並不因與預定地相鄰即得排除。再者，93年7月2日發生「七二水災」，進學橋下涵洞之行水斷面不足以及時宣洩順流而下之洪水，造成洪水溢出路面，此為上訴人丁○○所不爭執，為此上訴人彰化縣政府與交通部公路總局會商之結論，已達成將西向拓寬進學橋涵洞及溝渠至同段第174之7地號土地全部，以擴大行水斷面，系爭土地仍有供行水用之必要，確定將予徵收，地目並已因應都市計畫由「住宅區」變更為「部分溝渠用地部分住宅區」等情，有彰化縣花壇鄉公所函可證（見本院卷95頁）。按權利之行使，不得違反公共利益，民法第一百四十八條第一項前段定有明文，系爭土地實有供公共溝渠排水之必要，上訴人丁○○行使土地之所有權，應受限制，不得請求返還。
㈣綜上所述，系爭土地因成立公用地役關係，所有權人即上訴
人丁○○行使土地之所有權，應受限制，不得請求拆除溝渠堤岸及返還土地。上訴人丁○○先位聲明請求彰化縣政府等三人拆除如附圖所示編號Ａ部分面積0.017398公頃溝渠堤岸及交還該部分土地，即無理由，不能准許。
六、上訴人丁○○先位之訴既經駁回，即應就上訴人丁○○之備位之訴加以審酌。上訴人丁○○基於水利法第58條之規定與侵權行為、不當得利之法律關係，備位請求彰化縣政府等三人負連帶損害賠償383萬9190元本息。經查：
㈠按引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得
要求興辦水利事業人賠償其損失，或收買其土地，但能即時回復原狀，且回復後並無損害者，不在此限。水利法第五十八條定有明文。又水利法第四條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」93年11月17日修正前之水利法施行細則第一百十九條第一項第四款規定：「排水系統規劃、設計、施工、養護及管理之負責人：…四、區域排水為該主管機關。」又依民國93年11月17日增訂之水利法施行細則第七條規定：「本法所稱興辦水利事業人，指下列情形之一：一、涉及水利建造物建造、改造或拆除者，興辦完成前為依本法第四十六條第二項向主管機關申請水利建造物核准之人；興辦完成後為控制、運轉、維護或管理水利事業之人。二、未涉及水利建造物建造、改造及拆除者，為控制、運轉、維護或管理水利事業之人。三、政府興辦水利事業者，興辦完成前為主辦機關（構），興辦完成後為指定之管理機關（構）。」本件系爭土地上之溝渠西側堤岸工程係由上訴人彰化縣政府提供經費，委由被上訴人彰化縣花壇鄉公所辦理發包施工，並未納入被上訴人彰化縣花壇鄉公所預算科目等情，業據被上訴人彰化縣花壇鄉公所提出彰化縣政府87年6月25日87彰府工土字第113782號函、彰化縣花壇鄉公所87年6月25日簽呈等件影本在卷為證（見原審卷183、184頁），再依彰化縣縣有財產管理自治條例第二條規定：「本自治條例所稱縣有財產，係彰化縣依法令規定或報奉上級政府核准或由於預算支出及接受贈與所取得之財產。」應認系爭土地上之溝渠水道西側堤岸係屬上訴人彰化縣政府之財產，而該溝渠水道，為埤底排水分線之一部分，埤底排水分線屬區域排水，管理機關為上訴人彰化縣政府，已如前述，則依上開規定，上訴人彰化縣政府應屬水利法第五十八條規定之興辦水利事業人。而被上訴人彰化縣花壇鄉公所、彰化農田水利會抗辯其等既非系爭土地上之溝渠堤岸所有權人，亦非溝渠水道之管理機關，非興辦水利事業人，應屬有據。
㈡上訴人彰化縣政府興建坐落系爭土地如附圖所示編號Ａ部分
面積0.017398公頃溝渠堤岸，此工程確使上訴人丁○○所有系爭土地受有損害，上訴人丁○○依水利法第五十八條請求上訴人彰化縣政府以金錢賠償其損害，應屬有據。被上訴人彰化縣花壇鄉公所、台灣省彰化農田水利會既非系爭土地上之溝渠堤岸之興辦水利事業人，亦非法定管理機關，上訴人丁○○請求其等連帶賠償損害，核無理由。至依水利法第五十八條得請求賠償之金額，上訴人丁○○請求賠償系爭土地占用面積之價值383萬9190元（見原審卷81頁），惟系爭土地成立公用地役關係，上訴人丁○○僅土地所有權之行使受限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，其請求賠償相當於土地之價值，顯屬過高。本院參酌系爭土地因供排水之用，而不能使用，致受有相當於租金之損害，系爭土地地目為田，依土地法第一百十條規定，耕地地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣，前項地價指法定地價之規定，認上訴人丁○○所受損害，以系爭土地受溝渠堤岸占用面積法定地價年息百分之八計算其損害金額。而土地法第一百四十八條規定，所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。查，上訴人丁○○雖於93年3月20日始買受系爭土地，惟上訴人丁○○於原審係承當沈由松之訴訟，自應包括沈由松所受之損害，而沈由松於76年3月20日因分割繼承取得系爭土地應有部分二分之一，系爭土地原申報地價為每平方公尺2710.4元，有土地登記簿謄本可憑（見原審卷9頁），於93年1月申報地價為每平方公尺2896元，有土地登記謄本可稽（見原審卷151頁），溝渠堤岸占用面積為0.017398公頃，即173.98平方公尺，自76年3月20日起至92年12月31日止共16年9月12日，以沈由松所有系爭土地二分之一，申報地價為每平方公尺2710.4元計算，計為每年受有1萬8862元之損害（計算式為：2710.4x173.98x8%÷1/2=18862，元以下四捨五入，下同），16年9月12日受有損害31萬6559元，自93年1月1日起至93年3月19日止共79日，以申報地價為每平方公尺2896元計算，計為每年2萬0154元之損害（計算式為：2896x173.98x8%÷1/2=20154），79日計為4362元之損害。又自上訴人丁○○93年3月20日買受取得系爭土地全部之日起計算至本件95年4月19日言詞辯論期日止計2年又29日，以申報地價為每平方公尺2896元計算，計為每年4萬0308元之損害，2年又29日之損害為8萬3819元，以上合計上訴人丁○○受有40萬4740元之損害（000000+4362+83819=404740），則上訴人丁○○請求上訴人彰化縣政府給付40萬4740元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年12月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據。
㈢本件上訴人丁○○依水利法第五十八條規定之備位請求為有
理由，則其餘依侵權行為及不當得利之法律關係之請求，即無庸審酌。
七、綜上所述，上訴人丁○○本於物上請求權之法律關係，先位聲明請求彰化縣政府等三人拆除坐落系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積0.017398公頃之溝渠堤岸及交還該部分土地，為無理由。原審判命上訴人彰化縣政府將上開溝渠堤岸拆除，並將該部分土地交還上訴人丁○○，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人彰化縣政府上訴意旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至原審駁回上訴人丁○○對被上訴人彰化縣花壇鄉公所、台灣省彰化農田水利會之請求，並無不當。上訴人丁○○上訴意旨，就該部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。上訴人丁○○備位聲明依水利法第五十八條之規定，請求上訴人彰化縣政府給付40萬4740元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年12月5日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過上開准許部分，為無理由，應予駁回。另上訴人丁○○於本院為假執行之聲請，就上訴人丁○○勝訴部分，因合計未逾一百五十萬元，依法不得上訴第三審，於本判決宣示時即告確定，自無宣告假執行或免為假執行之必要，就上訴人丁○○敗訴部分，因失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：上訴人丁○○、彰化縣政府之上訴各為一部有理由，一部無理由，上訴人丁○○備位之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國95年5月3日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳如慧中華民國95年5月5日
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