裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第41號民事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：返還股票
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上更㈠字第41號上訴人即反訴被告乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人即反訴原告丁○○訴訟代理人 方文獻 律師上列當事人間返還股票事件，上訴人對於民國92年4月30日臺灣臺中地方法院91年度訴字第2524號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，被上訴人在本院前審提起反訴，經最高法院發回更審，本院於民國95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴、擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰捌拾肆萬零肆佰貳拾捌元，及自民國九十二年九月二十五日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。
其餘反訴駁回。
第二審上訴及擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十九，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形者，不在此限：．．三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項第3、4款定有明文。又「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，同法第446條第1項亦有明文。又按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。」，同法第446條第2項第2款亦有明文。
二、經查：
㈠、上訴人即反訴被告乙○○（下稱上訴人）部分：⒈上訴人在原審起訴聲明請求：被上訴人丁○○應將統聯汽車
客運份有限公司（下稱統聯公司）所發行之如附表壹編號七所示500張股票共50萬股(減資後為15萬5000股)返還上訴人；如不能返還，應返還等值之統聯公司股票」，嗣因如附表壹編號七所示股票，經被上訴人聲請拍賣質物，並由臺灣臺中地方院（下稱臺中地院）民事執行處以每股5元交被上訴人承受後，上訴人乃於民國92年3月5日提出準備書狀表示因情事變更，其聲明更改為：「被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,899,786元及自該準備書狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。」，嗣於92年4月1日提出準備書二狀，將聲明減縮為：「被上訴人應給付上訴人1,550,000萬元及自該準備書二狀繕本送達翌日（即92年4月8日）起至清償日止之法定遲延利息。」，核其惟前開變更分別屬於因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，及因減縮應受判決事項之聲明，無庸得被告同意，應予准許，先予敍明。
⒉上訴人在本院前審原上訴聲明為：「原判決關於駁回上訴人
後開之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人1,200,000元及自92年2月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於92年12月30日擴張應受判決聲明事項為：「原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人1,602,336元及自92年2月13日起至清償日止按年息百分之20計算之利息。上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院前審卷第103頁），又於94年11月3日在本審擴張應受判決事項聲明為：「原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人2,158,551元及自92年2月13日起至清償日止按年息百分之20計算之利息。上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」（見本審卷第26頁），核屬前開法條規定之擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
㈡、被上訴人即反訴原告丁○○（下稱被上訴人）部分：⒈被上訴人於92年9月19日在本院前審提起反訴，請求「反訴
被告（即上訴人，下同）應給付反訴原告（即被上訴人，下同）4,700,000元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之20計算之利息。」（見本院前審卷第52頁），按本件被上訴人因原審判決認定上訴人清償被上訴人之債權尚有不足4,702,982元，基於訴訟經濟原則，且因不致延滯訴訟並對上訴人之攻擊無妨礙，因而提起反訴，經核本件反訴與前開446條第2項第2款規定相符，亦應准許。
⒉被上訴人嗣於94年11月3日在本審就反訴部分減縮應受判決
事項聲明為：「反訴被告應給付反訴原告4,702,982元，及其中3,588,986元自92年9月25日起至清償日止按年息百分之20計算之利息。」（見本審卷第31頁），核屬前開民事訴訟法446條第1項規定範圍，應予准許。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人即反訴被告方面：㈠本訴部分：⑴原判決關於駁回上訴人後開之訴部份廢棄。⑵
被上訴人應給付上訴人2,158,551元及自92年2月13日起至給付之日止，按年息百分之20計算之利息。⑶第一、二審及發回前三審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡反訴部分：⑴反訴駁回。⑵反訴訴訟費用（含更審及發回前第三審）由反訴原告即被上訴人負擔。
二、被上訴人即反訴原告方面：㈠本訴部分：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
㈡反訴部分：⑴反訴被告即上訴人應給付反訴原告4,702,982
元，及其中3,588,986元自92年9月25日起至清償之止按年息百分之20計算之利息。㈡訴訟費用由反訴被告負擔。
貳、陳述及理由：
一、上訴人主張：
㈠、上訴人於85年5月8日以訴外人 杜子明 、甲○○、 吳子玉 所有如附表壹所示統聯公司股票1800張(每張1000股)合計180萬股為質，向被上訴人借用10,800,000元，約定清償期為同年8月8日，利息按年息36%計算，被上訴人並以巧取利益之方式預扣利息972,000元，上訴人實借得9,820,000元，嗣經兩造辦妥延期至同年12月8日清償，上訴人應自80年12月9日始須支付利息，上訴人並已給付80年8月8日至同年12月7日之利息1,296,000元，但實際上上訴人僅須付80年5月8日至同年8月7日之利息884,520元，而預扣之利息係債權人即被上訴人強迫，並非上訴人任意給付，故應行計算上訴人給付之金額，再計算實際依法應給付之金額，再以之抵充利息及原本，而清算出實際本金，及至約定清償日時，上訴人應僅欠被上訴人940,852元，其後被上訴人於如附表壹編號一至六所示時間先後轉讓其中1300張股票，就前開轉讓股票之價格應以設定質權時之估定價值每股8元作為轉讓價格，但抵充利息時因非上訴人任意給付，仍應受最高限額百分之20限制，依此計算被上訴人已欠上訴人本金307,918元，連同自81年11月20日起至91年11月19日止按年息20%計算之利息合計為615,836元，而剩餘如附表壹編號七所示500張股票經台灣台中地方法院（下稱台中地院）民事執行處90年度執字第22159號於92年2月12日以每股5元交被上訴人承受，得款2,500,000元須全部返還上訴人，被上訴人共應返還上訴人3,120,489元；另如依81年12月31日時統聯公司之股票價值每股6.25元計算，在81年11月20日被上訴人移轉如附表壹編號六所示股票時，上訴人雖尚欠被上訴人本金2,268,432元利息，但上訴人得在未經拍賣及移轉下，以股票在被上訴人手中予以抵充，經此抵充，於81年11月20日時被上訴人反欠上訴人818,822元，再加計81年11月20日至91年11月19日止按年息20%計算之利息，被上訴人已積欠上訴人2,456,466元。又如附表壹編號六所示股票過戶後，原剩餘如附表壹編號七所示500張股票，因被上訴人拒不與上訴人會算，自不應再計算利息，縱欲計算利息，但超過五年之利息因罹於時效消滅，被上訴人僅得抵充五年之利息，爰就其中2,158,551元部分為請求，爰求命為被上訴人應給付上訴人2,158,551元，及自92年2月13日起起至清償日止按年息百分之20計算之利息之判決，上訴人並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、在本院補充陳述：⒈茲依最高法院發回意旨，重新計算如下：
⑴每股抵充價格依7.411元計算。
⑵81年1月20日或81年1月24日抵充時，81年5月8日後之利息尚未屆清償期，故利息僅計算至81年5月7日止。
⑶81年6月29日抵充時，81年6月8日後之利息尚未屆清償期，故利息僅計算至81年6月7日止。
⑷81年9月23日及81年11月10日抵充時依民法第204條第1項規定，應先抵充本金。
⑸92年2月12日抵充時係被上訴人受領遲延，上訴人不須再支付利息，無利息可資抵充。
⑹81年1月20日抵及81年1月24日期間相差僅4日，被上訴人
故意分別移轉部分股轉，以不正當之方法生出利息，此部分不得再請求利息，且應以抵充後之本金計算利息。
⒉按利息係一種定期且反覆為之之債權，因此於特定時日，有
已到期之利息及未到期之利息之分，兩造系爭債權成立於80年5月8日，如以月定其支付之期限者，則於80年6月8至才屆利息清償期，於80年7月8日再屆利息清償期，是故：
⑴於81年1月20日時，自81年1月8日至80年1月19日之利息，尚未屆清償期。
⑵於81年1月24日時，自81年1月20日至同年月23日之利息，亦未屆清償期。
⑶於81年6月29日時，自81年6月8日起至同年月23日止之利息，並未屆清償期。
⑷於81年9月23日時，自81年9月8日起至同年月22日止之利息，尚未屆清償期。
⑸於81年11月10日時，自81年11月8日起至同年月9日之利息，尚未屆清償期。
⑹於92年2月12日時，自92年2月8日起至同年月11日止之利息，未屆清償期。
而民法第323條之抵充順序內之所謂利息，係指已屆清償期之利息言，未屆清償者，則不得任意抵充。
⒊約定利率，逾周年20%者，經一年後，債務人得隨時清償原
本，民法第204條第1項定有明文。故自81年5月9日以後之清償抵充，即應先行抵充原本，再行抵充利息，即自81年6月29日起之抵充應先行抵充原本，如有餘額，再充利息。
⒋依台灣民間之慣例，展延借款之清償期限，均一併收取展延
期間之利息，此乃常態，僅展延清償期，而未收取展延期間之利息乃變態，而主張變事實者，應負舉證責任。本件借貸，已展延清償期為80年12月8日，則此期間之利息如未有未收取之保留者，自應認為已收取，揆諸被上訴人預扣利息之方法，其必本金延期時收取利息，揆之受領原本之證書，推定利息亦已收領，足可推定原本延期後，延期期間之利息亦已收取。再民法第204條第1項規定：「約定利率逾週年百分之十二者，經一年後債務人得隨時清償原本，．．」，詳言之，係借款後一年之前一個月預告債權人，即得先清償原本不問借款期限是否屆至，被上訴人竟謂須借款期限屆滿前一個月通知，顯有誤會。兩造於80年5月8日成立借貸契約後，約定期限為3個月，即80年8月7日到期應本利清償，因此，自應視為上訴人已於80年8月7日即已為通知，於81年6月29日時，顯已超過一個月，至為明顯。
⒌民法第223條規定：「．．．但債權人預示拒絕受領之意思
，或給付兼須債權人之行為為債務人得以準備給付之情事，通知債權人以代提出。」，上訴人於80年11月18日以台北郵局第39支局第1758號存證信函向被上訴人表示，依上訴人之計算，所轉讓之股票債格已超出借款本息，被上訴人應返還剩餘股票，如計算錯誤，應由被上訴人主動會算，應係準備給付之通知，此尚須被上訴人之協力，即會算被上訴人不予協力，無從確定兩造債務本利之金額，上訴人無從提出給付，因此，自斯時起上訴人即無須再支付利息。
⒍被上訴人堅不承認80.8.8上訴人給付被上訴人1,206,000元
，之利息則上訴人依民間慣例認為應由被上訴人負責舉證，被上訴人反認為應由上訴人舉證，茲因上訴人遭逢巨變，字據收據大部散失，本案收據尚在尋找中，依80年8月8日未付息之計算方式，被上訴人仍須給付上訴人720,424元。
二、被上訴人則以：㈠本訴部分：
⒈上訴人當時係以股票面額之六成計算股票價值為質，向被上
訴人借貸，80年8月8日清償期屆至後展延清償期時利息仍照原約定，被上訴人並未同意不計利息，上訴人於借款後未付利息，年息超過百分之20部分為自然債務，被上訴人以超過部分抵充轉讓股票之價額，應不受限制；如附表壹編號一至六所示股票轉讓後，迄至如附表壹編號七示股票交被上訴人承受時，如依年息百分之36抵充計算，上訴人尚積欠被上訴人本息14,420,997元，如依年息百分之20抵充計算，上訴人仍積欠被上訴人本息10,262,268元，足見上訴人提供之股票，均不足以清償積欠被上訴人之本息，被上訴人自無何款項可得請求返還等語，資為抗辯。
⒉在本院補充陳述：
⑴按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279條定有明文。次按，「民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自承（自認）時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，相對人無庸立證。」、「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」最高法院19年上字第2165號、26年上字第805號號判例可資參酌。經查，上訴人在第一審起訴狀內自認略以：「被告未經原告同意，於81年元月20日私自將股票轉讓戶號1710號計500張，．．．即於81年元月24日轉讓股票於戶號3425號共634張，並分別於81年6月29日、81年9月23日、82年11月10日分別轉讓144張、2張、20張合共1300張，．．．。」（見上訴人第一審起訴狀第2頁），是上訴人既謂「被告未經原告同意私自轉讓」，顯見上訴人並未於期限屆滿一個月前預告被上訴人將以統聯公司股票所得價款抵充系爭借款原本之情事甚明，依法即無民法第204條先抵充原本，次充利息之適用。是最高法院發回意旨略以「查上訴人於八十年五月八日向被上訴人借得之九百八十二萬八千元，兩造約定利率為週年百分之三十六，既已超過民法第二百零四條第一項所定之週年百分之十二，倘上訴人於一個月前預告被上訴人，則依該條項之規定，被上訴人於一年後以移轉統聯公司股票所得價款抵充系爭借款本息，即應先抵充原本，次充利息。惟被上訴人自八十一年六月二十九日起移轉或於九十二年二月十二日承受統聯公司股票所得之價款，原審未究明是否合於上揭應先抵充原本之規定，率予認定應先抵充利息，次充原本，已有未當。」云云，顯有誤會。
⑵最高法院發回意旨又謂「又統聯公司八十年度資產負債表記
載股本為三十七億元（以每股面額十元計算，股數為三億七千萬股）、股東權益為二十七億四千二百十九萬八千八百八十八元，依台灣省會計師公會鑑定之計算方式，即股東權益為分子、股本為分母，統聯公司股票於八十年十二月三十一日之價格每股應為七．四一一元，較該公會鑑定八十一年十二月三十一日每股為六．二五元，高出一．一六一元，而被上訴人移轉之一千三百張統聯公司股票，其中一千一百三十四張之移轉日期，距八十年十二月三十一日僅二十日或二十四日，距八十一年十二月三十一日則長達三百四十五日或三百四十一日，故此一千一百三十四張統聯公司股票，若依兩造間之協議，以距移轉較遠時之價格每股六．二五元計算，所得價款即減少約一百三十一萬六千五百七十四元，對於上訴人能否謂無不公平，非無疑義。乃原審未遑注意及此，遽為上訴人不利之判斷，亦屬可議。」，惟按，「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第371條之1第3項定有明文，經查，兩造在第一審就股票價值為何有爭點，而81年度之「統聯汽車客運股份有限公司資產負債表」之文件係上訴人於第一審審理時所提出（見第一審91年9月12日言詞辯論筆錄），此由上訴人在原第二審自認在案：「被上訴人訴訟代理人方文獻律師：是的，我們同意對造以八十一年十二月三十一日計算點的主張，八十一年的資產負債表當初是對造提出的。上訴人訴訟代理人甲○○：被上訴人所講的沒錯，因為當時沒有找到八十年的資產負債表，雖然我當時有主張，但是我後來找到八十年的資產負債表，發現原來的計算不公平。」（見本院前審92年10月8日準備程序筆錄）即明，是本件據以計算股價之文件81年度之「統聯汽車客運股份有限公司資產負債表」並非被上訴人所提出已極明確，是既該文件係由上訴人所提出，且為上訴人所主張之股價，則顯難以其自我之主張而謂對其本身不公平；又兩造在第一審協議合意以81年度之「統聯汽車客運股份有限公司資產負債表」為本件股票價值之基準，此由兩造於第一審協議合意：「同意用八十一年十二月三十一日之資產負債表計算股票過戶時之價格」（見原審91年1月7日言詞辯論筆錄），是既81年度之「統聯汽車客運股份有限公司資產負債表」之文件及以其為計算股價基準均係上訴人所提出而主張並由被上訴人予以同意，則顯無因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平之情形存在，是兩造依民事訴訟法第371條之1第3項之規定應同受拘束甚明。?再者，公司經營因市場競爭激烈而瞬息萬變，其股價之變動自亦隨其經營而有所變動，常見上市上櫃公司股票價格1日數變，不至1月即下市撤櫃者比比皆是，是即難僅憑相近之日期即斷定系爭股票價值甚明，且股價係股票交易之價格，係取決於市場之交易，是股價之認定應以「實際交易」為準，而非以股票之淨值為準，況系爭股票分別於81年1月20日、81年1月24日、81年6月29日、81年9月23日、81年11月10日為多次移轉，是顯難認定應依上訴人於後主張80年12月31日之股票價值為準，且若以此為斷，但因該日期並非全部股票過戶之日期，是亦顯未符公平之處。
㈡反訴部份：按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有
下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。」，民事訴訟法第446條第2項定有明文，其立法意旨略以：「本條第2項有關得在第二審提起反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對當事人間糾紛之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益。」，可資參酌。經查，原審判決認定上訴人清償被上訴人之債權尚有未足，並計算其清償未足之處尚有4,702,982元（本金3,588,986元＋5年利息3,588,986元＋拍賣執行費用25,010元－股票拍賣金額2,500,000元＝4,702,982元），基於訴訟經濟原則，且不致延滯訴訟並對上訴人之攻擊防禦無妨礙，爰在本院前審依法提起反訴，求為判決命上訴人應給付被上訴人4,702,982元，及自反訴狀繕本送達翌日（即92年9月25日）起至清償日止按年息百分之20計算之利息。（本院判決上訴人應給付被上訴人4,702,982元，及其中3,588,986元自92年9月25日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，其中1,113,996元自92年9月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘反訴，被上訴人就敗訴部分未提起上訴，該部分業已確定。另被上訴人在本件經最高法院發回後，於本審減縮上開1,113,996元自92年9月25日起至清償日止按年息百分之5計算利息之請求，是本審就反訴部分應予審究範圍為：被上訴人請求上訴人給付4,702,982元，及其中3,588,986元自92年9月25日起至清償日止按年息百分之20計算利息，是否有理由）。
三、兩造就下列事實不爭執，並有收據、借據、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）89年度拍字第3254號裁定、本院90年度抗字第379號裁定、臺中地院民事執行處91年7月5日年度執冬字第22159號通知書、92年2月12日90年民執冬字第22159號函各一份（均影本）、90年度執第22159號卷宗一宗可證，自得採為判決之基礎：
㈠上訴人於80年5月8日以如附表壹所示1800張統聯公司股票為
質，向被上訴人借用10,800,000元，約定清償期原為80年8月8日，利息按年息36%計算，被上訴人預扣利息972,000元，上訴人實借得9,828,000元（含270,000萬元介紹費，下稱系爭借款），嗣借款延至同年12月8日清償，屆期上訴人仍未清償。
㈡如附表壹編號一至六所示1300張股票，於如附表壹編號一至
六所示時間轉讓（編號六所示股票出售時間為81年11月10日，原審及本院前審附表壹均誤載為82年11月10日），如附表壹編號七所示500張股票，經被上訴人聲請拍賣質物後，由台中地院民事執行處於92年2月12日以每股5元交被上訴人承受，並以上訴人欠債抵繳價金。
四、至於上訴人主張以附表壹所示股票出售款抵償後，被上訴人尚應返還其2,158,551元及自92年2月13日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，且反訴請求上訴人應返還以附表壹所示股票抵償之不足額4,702,982元本息，是本件爭點為：附表壹所示股票是否足以抵償上訴人之借款，被上訴人請求上訴人給付抵償不足款、上訴人請求被上訴人返還抵償後之餘款，何者為有理由？再為計算於以附表壹所示股票抵充借款後，是否有不足額或餘額，自應先斟酌兩造借款金額、利率、抵充順序及附表壹所示股票抵償時每股金額各為何，憑以為計算基礎。經查：㈠系爭借款本金金額為9,828,000元：按「債權人不得以折
扣或其他方法，巧取利。」，民法第206條定有明文。再按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院29年上字第1306號判例、87年度台上字第1682號、88年度台上字第1346號判決、最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議參照)。本件上訴人向被上訴人借用之金額原雖約定為10,800,000元，惟因被上訴人預扣利息972,000元，是兩造間之消費借貸契約僅能於上訴人實借得之9,828,000元範圍內成立，合先敍明。
㈡系爭借款應依年息百分之20計算遲延利息：
⒈按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過
部分之利息，無請求權。」，民法第205條定有明文。至最高法院29年上字第1306號判例要旨雖略以：「約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還。」等語（與上開判例相關之前最高法院71年台上字第2532號判例、63年度第5次民事庭庭推總會議決議，業經最高法院91年度第14次民事庭會議決議不再援用），惟民法第205規範之目的，既在保護經濟上之弱者，就所謂「任意給付」，應以限縮解釋為宜（最高法院91年度第14次民事庭會議決議甲說理由四參照。另該次決議不再援用理由為：民法第205條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年百分之20部分之利息無請求權，則當事人將包含超過週年百分之20部分之延欠利息滾入原本，約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制，故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。），是借用人以物為質（或設定抵押）向他人告貸，於借貸期限屆至未能依約定清償，設質之物如經換價手續，以所得價款抵充利息時，難謂債務人係任意清償，仍應受法定最高利率之限制，始能貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。本件兩造間約定之利率雖為年息百分之36，但超過法定最高利率百分之20部分被上訴人應無請求權，且被上訴人於如附表壹編號一至六所示時間轉讓上訴人設質之1300張股票，以其價值抵充利息時，既難謂係上訴人任意清償，自仍應受法定最高利率之限制，是被上訴人抗辯稱年息超過百分之20部分為自然債務，被上訴人以超過部分抵充轉讓股票之價額，應不受限制等語，尚屬無據。
⒉再按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉
證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。經查，兩造於80年5月8日借貸關係成立時，既已約定依年息百分之36計算利息，則於約定之同年8月8日清償期屆至被上訴人未能如期清償，協議延展清償期至同年12月8日時，就利息仍依原約定計算應屬常態事實，上訴人主張應自80年12月9日始須支付利息，亦即延展清償期間不須支付利息云云，則屬變態事實，揆諸舉證責任分配之法則，上訴人應就該變態事實負舉證之責，惟上訴人未能舉證以實其說，其主張自無可採。
⒊再按主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變
更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院83年度台上字第1946號判決意旨參照）。被上訴人就80年8月8日至同年12月8日延展期間仍須支付利息，上訴人就上開利息業已支付1,296.000元完畢之主張，既為被上訴人否認，上訴人自應就該利息業已清償而消滅之特別要件事實負舉證責任。上訴人雖陳稱：依被上訴人預扣利息之技倆，被上訴人應已收取前開利息，始會謂清償日期為80年12月8日，且未付利息係變態事實，應由被上訴人負舉證責任云云。惟清償期之延展與上訴人是否有支付利息，並無必然關係，而債權人同意債務人展期，亦未必係因債務人有支付利息之故，難謂同意展期表示債務人已支付展期期間之利息且為常態，此僅屬上訴人推測之詞，並不能認上訴人所應負之舉證責任已盡，而轉換舉證責任於被上訴人，上訴人此部分之主張，亦難憑採。另上訴人主張其於81年11月18日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人進行會算，被上訴人遲未會算，被上訴人受領遲延，故其後之利息，自不得再向上訴人請求等語。惟查，以附表壹編號一－六所示股票出售款抵償結果，上訴人尚欠本金2,157,709元及利息21,226元（計算式詳後述），就尚未清償之本金部分上訴人仍應負給付遲延責任，被上訴人自得依法請求遲延利息，上訴人主張於其通知會算後即無庸支付遲延利息，並不可採。
㈢附表壹編號一－六所示股票於移轉時每股價格為何：為計算
附表壹編號一至六所示股票移轉時之價值為何，兩造業於91年11月7日在原審行言詞辯論時達成協議，同意以81年12月31日統聯公司資產負債表為基準計算，經原審送請台灣省會計師公會鑑定前開股票價格結果，認前開股票當時每股價格為6.25元一節，固有台灣省會計師公會91年12月20日函及所附鑑定報告各一份在原審卷可稽（見原審卷第69、70頁）。
。惟按「當事人就主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。經查，上訴人於協議後尋得統聯公司82年度財務報表，其上載有該公司80年12月31日之股東權益（2,742,198,888元）、股本（37億元）資料，如依上開會計師公會鑑定報告所載計算股票價格之方式計算，則統聯公司股票於80年12月31日之每股價格應為
7.411元（以股東權益為分子、股本為分母計算，計算式為：2,742,198,888÷3,700,000,000=7.411，小數點第三位以下四捨五入）一節，有統聯公司股東權益變動表影本一份在本院前審卷可稽（見本院前審卷第40頁），與兩造協議之每股6.25元相較，每股高出1.161元，而附表壹編號一、二、三所示合計1134張股票距80年12月31日僅分別為20日、24日，而兩造協議採用之81年12月31日則與上開移轉時間分別距離345日、341日，且若依兩造協議之每股6.25計算，所得價款少於依每股7.411元計算達1,316,547元之鉅，明顯對上訴人不公平，上訴人既有爭執，揆諸前開法條規定，就附表壹編號一、二、三所示合計1134張股票部分自不應受兩造在原審協議價格之拘束，而應以每股7.411元計算。至於附表壹編號四、五、六所示股票其出售之時間分別為81年6月29日、同年9月23日、81年11月10日，與兩造協議價格即6,25元之時間即81年12月31日距離較為接近，而與7.411元之時間即80年12月31日距離較遠，是該部分採用兩造協議之每股
6.25元計算，尚無不公之處，兩造仍應受其協議之拘束。綜上，附表壹編號一、二、三所示股票每股價格應以7.411元計算，附表壹編號四、五、六所示股票每股價格應以6.25計算。上訴人在原審主張轉讓股票之價格應以設定質權時之估定價值每股8元作為轉讓價格云云，惟就設定質權時估定價值為每股8元之事實，並未舉證證明，自無可採。另上訴人在本院主張附表編號四－六所示股票每股亦應以7.411元計算等語，因該部分之協議並無不公，自應受兩造協議價格拘束，已如前述，是上訴人此部分之主張，亦無可採。末查，上訴人請訊問之證人丙○○在本院證稱略以：其在80、81年間有一次賣出統聯公司之股票，有一次買進，出售的價格沒有辦法確切的說出，因股票未上市，是透過仲介公司完成買賣，故不記得價格；另伊買進的價格大概為6.6元，是透過仲介公司買賣的，中間還有仲介的利益，所以對方出售的實際價格伊不清楚等語（見本審卷第76頁），不足以證明上訴人主張股票應以每股8元或附表壹編號四、五、六所示之股票亦應以每股7.411元之價格為可採，併予敍明。
㈣系爭借款以附表壹編號一－六所示股票價款抵充順序為何：
按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」，民法第233條第1項、第323條前段分別定有明文。是債務人償還債務時，自應依上開規定，就其提出之給付先抵充費用，次充利息、次充原本。再按「約定利率逾週年百分之十二者，經一年後，債務人得隨時清償原本。但須於一個月前預告債權人。」，民法第204條固有明文，惟仍須債務人於一個月前預告債權人始得先充原本。本件被上訴人否認債務人即上訴人有於一個月前預告債權人即被上訴人，上訴人亦未舉證證明其有向被上訴人為預告，另參以上訴人在起訴狀內自陳：「被告（按即被上訴人）未經原告（按即上訴人）同意，於81年元月20日私自將股票轉讓戶號一七一０號計伍佰張．．．即於81年元月24日轉讓股票於戶號三四二五號共六三四張，並分別於81年6月29日、81年9月23日、82年11月10日分別轉讓一四四張、二張、二０張合計一千三百張,．．．」等語，上訴人既自陳被上訴人未經其同意私自轉讓，顯見上訴人並未於期限屆滿一個月前預告被上訴人將以統聯公司股票所得價款抵充系爭借款原本至明，是本件兩造約定利率雖超過上開規定之週年百分之12，惟於上訴人向被上訴人為預告前，並非當然適用該法條規定，而得先行充原本，次充利息，是本件仍應依上開抵充次序，即先充費用、次充利息、次充原本，合先敍明。
㈤綜上所述，兩造間之消費借貸契約僅能於上訴人實借得之
9,828,000元範圍內成立，約定利率及以設質之股票價值抵充利息時，均應受法定最高利率之限制，且上訴人於80年12月8日清償期屆至時既未如期清償，上訴人仍應支付依上開法定最高利率計算之遲延利息，是依附表壹編號一至六所示算得股票移轉時之價值，先行抵充利息，再充原本，已如前述。依此計算結果，於附表壹編號六所示股票轉讓時，上訴人尚積欠被上訴人本金2,157,709元及利息21,226元（計算式詳如附表貳所示）。再查，附表壹編號七所示股票經被上訴人聲請強制執行結果，業由被上訴人以每股5元即合計2,500,000元之價格承受，已如前述，上訴人自得再以上開2,500,000元之價金抵充欠款（含費用、利息及原本）。另按「利息請求權，因五年間不行使而消滅。」，民法第126條定有明文，前開21,226元利息及其前五年之利息，均已因五年未行使而消滅，上訴人自得為時效抗辯後拒絕給付該罹於消滅時效之利息，準此，被上訴人僅能以餘欠之2,157,709元借款本金及該部分本金之五年利息合計2,157,709元（利息計算式為：2,157,413元×20%×5年=2,157,709元）由附表壹編號七所示股票之價金2,500,000元抵充之，抵充結果，上訴人尚欠本金1,840,428元（計算式：
2,500,000元-25,010元[先抵充費用]-2,157,709元[次充利息]-2,157,709[次充原本]=-1,840.428元）。綜上，以附表所示股票之出售款抵充上訴人所欠借款結果，尚不足1,840,428元，上訴人主張被上訴人於抵充後，被上訴人尚應返還其餘款2,158,551元本息，自屬無據，被上訴人請求上訴人應給付其抵償不足款1,840,428元本息，即有理由，逾此金額之請求，則無理由。
六、綜上所述，系爭借款經以附表壹編號一－六所示股票出售款抵償結果，尚欠被上訴人本金1,840,428元。從而，被上訴人反訴請求上訴人給付其欠款，於1,840,428元及自反訴狀繕本送達翌日即92年9月25日起至清償日止依兩造約定利率百分之20（原約定利率為百分之36，依前述僅得請求百分之20）之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。至上訴人請求被上訴人返還抵償餘額2,158,551元本息，為無理由，不應准許。原審就本訴部分為上訴人敗訴判決，並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，並在本院為訴之擴張，均無理由，應予駁回其上訴及擴張之訴。再上訴人擴張之訴既經駁回，該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後，認對判決結果不生影響，不予一一論列。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國95年5月3日
民事第七庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官金珍華中華民國95年5月4日
Ｂ~F0┌───────────────────────────────────────────────┐│附表壹：│├──┬─────┬─────┬─────┬─────┬────────┬─────┬─────┤│編號│原所有人│股票號碼│張數│移轉日期│移轉時每股價值│合計價值│備註│││││(每張一千││單位：新台幣(元)│單位：新台││││││股)│││幣(元)││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┼─────┤│一│甲○○│229670～22│342│81.01.20│7.411│0000000│││││9856；2311│││││││││63～231317││││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┼─────┤│二│吳子玉│232720～23│158│同右│7.411│0000000│││││2721；2328│││││││││43～232852│││││││││；232873～│││││││││233018││││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┼─────┤│三│同右│230001～23│634│81.01.24│7.411│0000000│││││0400；2308│││││││││01～230912│││││││││；231318；│││││││││232722～23│││││││││2842││││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┼─────┤│四│同右│229857～23│144│81.06.29│6.25│900000│││││0000││││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┼─────┤│五│同右│231162～23│2│81.09.23│6.25│12500│││││1163││││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┼─────┤│六│同右│232853～23│20│81.11.10│6.25│125000│││││2872││(原審及本│││││││││院前審均誤│││││││││為82.11.10││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┼─────┤│七│杜子明│231320～23│500│92.02.12│5.00│0000000│││││1819││││││└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴────────┴─────┴─────┘~F0┌──────────────────────────────────────┐│附表貳：│├──┬─────┬─────┬──────┬─────────┬──────┤│編號│抵充日期│借款本金│得抵充之轉讓│抵充後之欠款│備註│││├─────┤股票價值├─────────┼──────┤│││利息│(以新台幣計│本金│││││(均以新台│算)├─────────┤││││幣計算)││利息││├──┼─────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│一│81.01.20│0000000│0000000(附表│0000000││││├─────┤壹編號一加二├─────────┤││││0000000│之金額算得)│0│││││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│二│81.01.24│0000000│0000000(依附│0000000││││├─────┤表壹編號三金├─────────┤││││16433│額算得)│0││├──┼─────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│三│81.06.29│0000000│900000(依附│0000000││││├─────┤表壹編號四金├─────────┤││││242328│額算得)│0││├──┼─────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│四│81.09.23│0000000│12500(依附表│0000000││││├─────┤壹編號五金額├─────────┤││││101482│算得)│88982││├──┼─────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│五│82.11.10│0000000│125000(依附│0000000││││├─────┤表壹編號六金├─────────┤││││146226│額算得)│21226││├──┴─────┴─────┴──────┴─────────┴──────┤│附註：（小數點以下四捨五入）││編號一借款利息計算式：借款應計利息期間8個月又12天(80.05.08～81.01.19)││(0000000x20%x8/12)+(0000000x20%x12/365)=0000000││編號二借款利息計算式：借款應計利息期間4天(81.01.20～81.01.23)││(0000000x20%x4/365)=16433││編號三借款利息計算式：借款應計利息期間5個月又5天(81.01.24～81.06.28)││(0000000x20%x5/12)+(0000000x20%x5/365)=242328││編號四借款利息計算式：借款應計利息期間2個月又25天(81.06.29～81.09.22)││(0000000x20%x2/12)+(0000000x20%x25/365)=101482││編號五借款利息計算式：借款應計利息期間1月又18天(81.09.23～81.11.09)││(0000000x20%x13/12)+(00000000x20%x18/365)+88982(編號四未抵充││完畢之利息)=146226│└──────────────────────────────────────┘