裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上重更(一)字第6號刑事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上重更(一)字第6號上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣雲林監獄執行中）指定辯護人 康春田 律師上訴人即被告丙○○
（指定辯護人 楊俊彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院民國94年度訴字第531號，中華民國94年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第1113、1114、1771、1197號，併辦案號：94年度偵字第2741號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。附表一所列販賣毒品所得應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表二所列毒品沒收銷燬之；附表三所列物品均沒收。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。附表一所列販賣毒品所得應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表二所列毒品沒收銷燬之；附表三所列物品均沒收。
事實
一、丙○○前因施用第2級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院於民國93年2月18日，以92年度花簡字第561號判處有期徒刑4月確定，甫於93年5月19日易科罰金執行完畢，猶不知警惕，與乙○○、 蘇菊江 （另案審理）基於共同意圖營利販賣第1級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由乙○○出資，於93年12月初，在中山高速公路北斗交流道附近，向姓名年籍不詳綽號「佳琪」之成年男子，先後以每5錢新台幣（下同）8萬元之代價販入第1級毒品海洛因計2次，購得毒品後由乙○○、丙○○在彰化縣○○鎮○○路○○號住處，以每1公克海洛因摻入2.3公克葡萄糖之比例，混合後分裝成小包（每包重約0.35公克，每小包價格定1千元），並纏上黑色膠帶以利攜帶販售。乙○○、丙○○、蘇菊江即以0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000、0000000000、0000000000號，前開電話係渠等日常生活聯絡所用之電話）作為對外聯絡工具，分別與買毒者議妥價格及數量，再由乙○○、丙○○、蘇菊江其中一人至約定交易地點，連續為下列販賣行為，藉賺取價差牟利：
①自93年12月30日起至94年2月2日止，連續販賣海洛因予曾美
燕（綽號 小萍 ，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）15次，其中交易金額1千元者10次、交易金額2千者5次，合計交易金額為2萬元，交易地點在乙○○上開四維路35號住處或北斗鎮鎮公所、北斗鎮萬來國小附近。
②自93年12月某日起至94年1月24日止，連續販賣海洛因予顏
瑞德（綽號 田尾 阿弟，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）14次，每次交易金額1千元，合計交易金額為1萬4千元，交易地點在北斗鎮卓綜合醫院、世新托兒所附近。
③自94年1月16日起至同年1月下旬某日止，連續販賣海洛因予
涂金安 （綽號二林土雞，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）4次，每次交易金額1千元，合計交易金額為4千元，交易地點均在北斗鎮萬來國小附近。
④自94年1月初起至94年2月1日止，連續販賣海洛因予 高世賢
（綽號 阿賢 ，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）5次，每次交易金額1千元，合計交易金額為5千元，交易地點○○○鎮○○○○道下「四維加油站」、上開四維路35號住處○○○鎮○○路「中華五金大賣場」附近。
⑤自93年12月某日起至94年1月29日止，連續販賣海洛因予蔡
志宏（綽號 蔡子 、土雞，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）7次，每次交易金額1千元，合計交易金額為7千元，交易地點在北斗鎮卓綜合醫院、上開四維路35號住處附近。
⑥自93年1月18日起至1月30日止，連續販賣海洛因予年籍不詳
綽號「文中」之成年男子5次，其中交易金額3千元者1次、1千元者4次，合計交易金額7千元，交易地點均在上開四維路35號住處附近。
⑦自93年12月30日起至94年1月31日止，連續販賣海洛因予楊
志偉30次，其中交易金額1千元者25次、2千元者5次，合計交易金額3萬5千元，交易地點在北斗鎮聯裕加油站、世新托兒所、南新醫院、某國宅、菁旺來遊藝場、上開四維路35號住處附近。
⑧自93年12月某日起至94年2月1日止，連續販賣海洛因予林延
信（綽號 阿信 ，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）20次，其中交易金額1千元者15次、2千元5次，合計交易金額2萬5千元，交易地點在北斗鎮卓綜合醫院、世新托兒所、上開四維路35號住處附近。
⑨自93年12月29日起至94年1月10日止，連續販賣海洛因予年
籍不詳綽號「瓦斯」之成年男子30次，其中交易金額1千元者25次、2千元有5次，合計交易金額3萬5千元，交易地點在北斗鎮南新醫院、某國宅、提款機遊藝場、上開四維路35號住處附近。
⑩自93年12月29日起至94年1月8日止，連續販賣海洛因予年籍
不詳綽號「紅毛」之成年男子30次，每次交易金額1千元，合計交易金額3萬元，交易地點在北斗鎮世新托兒所、中華路三媽臭臭鍋、提款機遊藝場、上開四維路35號住處附近。
⑪自93年1月18日起至94年1月26日止，連續販賣海洛因予年籍
不詳綽號「鬍鬚」之成年男子5次，其中交易金額1千元者4次、4千元1次，合計交易金額8千元，交易地點在北斗鎮鎮公所、上開四維路35號住處附近。
⑫自93年1月21日起至94年1月31日止，連續販賣海洛因予年籍
不詳綽號「南麻」之成年男子14次，其中交易金額1千元者10次、2千元4次，合計交易金額1萬8千元，交易地點在北斗鎮中華五金大賣場、某圓環、上開四維路35號住處附近。⑬自93年12月某日起至94年1月某日止，連續販賣海洛因予年
籍不詳綽號「阿文」之成年男子10次，每次交易金額1千元，合計交易金額1萬元，交易地點在北斗鎮卓綜合醫院、上開四維路35號住處附近。
⑭自93年12月某日起至94年2月1日止，連續販賣海洛因予年籍
不詳綽號「 阿全 」之成年男子10次，其中交易金額1千元5次、2千元5次，合計交易金額1萬5千元，交易地點在北斗鎮河濱公園、上開四維路35號住處附近。
⑮自93年12月某日起至94年1月某日止，連續販賣海洛因予年
籍不詳綽號「 阿安 」之成年男子2次，每次交易金額2千元，合計交易金額4千元，交易地點在北斗鎮提款機遊藝場附近。
⑯於94年1月23日19時許，在彰化縣○○鎮○○路九合藥房附
近，販賣海洛因予年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子1次，交易金額1千元。
⑰於94年2月1日9時許，在彰化縣北斗鎮中華五金大賣場附近
，販賣海洛因予年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子1次，交易金額1千元。
嗣於94年2月2日14時15分許，丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前往彰化縣○○鎮○○路與中山路口附近，販賣海洛因1包予 蔡志宏 ，雙方約定交易價格1千元及日後付款時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊會同彰化縣警察局員警當場查獲，並在蔡志宏所駕駛之車牌號碼00-0000號自小貨車之手煞車處起出丙○○出售之海洛因1包（毛重約0.4公克），另於丙○○之背包內扣得海洛因2包（合計毛重約0.9公克）、門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）；復於同日14時30分許，為警持法院核發之搜索票至乙○○、蘇菊江、丙○○之上開四維路35號住處搜索，當場扣得乙○○、蘇菊江、丙○○共同所有供販賣之海洛因5包（合計毛重約2.8公克）。彰化縣警察局員警會同海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊再於94年3月18日16時45分許，持法院核發之搜索票至上開四維路35號搜索，當場扣得渠等包裝海洛因所用之黑色膠帶1捲，及與本案無關之研磨機1台、蘇菊江之北斗郵局0000000號帳戶存摺1本。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及彰化縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
甲、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本件證人即購毒者 曾美燕 、 顏瑞德 、涂金安、高世賢、蔡志宏、 楊志偉 、 林延信 於偵查中業經檢察官傳喚作證，並就渠等陳述向被告2人購買毒品經過具結在卷，復無其他顯不可信之情況，是證人曾美燕等人在偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據；另被告、辯護人對於前開證人於警詢之陳述，已於準備程序表示對於其證據能力無意見，復於本院審判程序調查該證據時，被告、辯護人均未聲明異議，本院斟酌前開證人於警詢中亦係就渠等購買毒品情節為陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，均得作為本件之證據，先予敘明。
乙、
一、訊據被告乙○○、丙○○對於上揭事實，於偵查、原審及本院前審中均供承不諱，核與證人曾美燕、顏瑞德、涂金安、高世賢、蔡志宏、楊志偉、林延信於警、偵訊時之證述相符，且有扣案第1級毒品海洛因7包（合計淨重1.76公克，純度
10.55％，純質淨重0.19公克，見法務部調查局94年4月18日調科壹字第140011339號鑑定通知書）、被告二人所有供販毒所用之黑色膠帶1捲（扣於蘇菊江之販賣毒品案）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、該行動電話通訊監察譯文在卷可為佐證。至被告所供販賣予姓名不詳者部分，雖無從詰之各該購毒者，然仍有關於毒品交易之通訊監察譯文可稽，而扣案之毒品等物亦可資參佐。
二、又查：被告乙○○、 翟英琪 與蘇菊江共同販入及賣出海洛因之犯罪事實，已據被告丙○○於警詢時自白在案（詳94年度偵字第1113號卷第61頁），被告丙○○於偵訊時亦供承蘇菊江有接聽購毒者之電話，並請伊前往約定地點交易毒品，且證人曾美燕、高世賢於警、偵訊已供明曾與蘇菊江當面交易海洛因等語（參94年度偵字第1113號卷第43頁、128頁背面、94年度偵字第1114號卷第65頁），再依卷附0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，蘇菊江確實有接聽購毒者之電話，約定交易時間、地點、數量後，由自己或被告2人外出與購毒者交易之事實，是蘇菊江亦參與共同販賣海洛因無訛。按毒品交易，業經政府懸為厲禁，查緝甚嚴，而被告所售予之對象甚夥，購毒者與被告又無何特別親近之戚誼關係，謂其甘冒刑險，平白多次出售毒品予上述購毒者，而無營利意圖，其孰能信。至在本院審理中，雖被告乙○○否認販賣毒品，被告丙○○於詰問中證述販賣毒品之數量略少於前所供述者，惟被告二人在本審之前所為自白，離犯案時間較近，且亦係出於自由意志而為，自以前所為之自白為可信，併此說明。
三、綜上所述，被告乙○○、丙○○與蘇菊江共同販賣毒品之犯罪事實，證據明確，其等犯行堪以認定。
丙、
一、核被告乙○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，被告2人自販入毒品後，其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人與蘇菊江間就前開犯罪事實有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等先後數次共同販賣第1級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括共同犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定以1罪論。檢察官移送併辦意旨係認被告2人與蘇菊江共同連續販賣海洛因予曾美燕等人，與已起訴之共同連續販賣海洛因犯行，為同一事實，本院自應一併審理。被告丙○○亦曾於93年2月18日，經台灣花蓮地方法院以92年度花簡字第561號判處有期徒刑4月確定，而於93年5月19日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本罪，為累犯，其所犯上開罪名，法定刑中除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘加重其刑。被告以前並無毒品交易之犯罪紀錄，於本案之販賣毒品犯行，雖屬多次，但每次交易金額不大，情節尚非特別嚴重，被告乙○○犯罪時年近六旬，丙○○年輕識淺隨同而犯案，罹此法定刑為無期徒刑或死刑之重典，仍可謂情輕法重，不無可憫，是均依刑法第59條酌減其刑。查被告丙○○於本案所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪係屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，其於偵查及本院審理期間均認罪無訛，且於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪事證，並經檢察官事先同意，配合檢察機關之調查、蒐證（被告丙○○於偵查中表明願依證人保護法相關規定配合檢察官偵辦案情，載明於94年度偵字第1113號卷第47頁筆錄；蒞庭檢察官於原審審理時，當庭表示就被告丙○○部分同意以證人保護法相關規定處理等情，參原審94年6月9日審理筆錄），因而使檢察官得以追訴共犯被告乙○○，合於證人保護法第14條第1項規定，減輕其刑。
二、原審予以論科，固非無見，惟查：⑴被告犯行，情輕法重，不無可憫，原判決未適用刑法第59條，酌減其刑，尚欠妥適；⑵原判決認定被告販賣毒品具營利之意圖，但未說明其理由，亦有疏漏；原判決既有可議，而經上訴，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之一切情狀，分別量處如
主文第2、3項所示之刑。
三、查扣案之毒品海洛因7包合計1.76公克，海洛因成分純度10.55%，純質淨重0.19公克，其屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案黑色膠帶1捲，為被告乙○○所有，供被告2人販賣海洛因分裝所用；又扣案行動電話門號0000000000號行動電話1支，為被告2人所有供對外聯絡販毒之用，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。再按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條條第1項之規定，係刑法第38條第1項第3款、第3項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可參。
是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查被告2人共同販賣毒品海洛因予曾美燕等人，其次數、金額依事實欄所載，合計被告2人等販賣毒品海洛因之全部所得是23萬9千元，上開23萬9千元係被告等販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其等財產抵償之。扣案之門號0000000000號SIM卡1張，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收；另扣案行動電話門號0000000000號（含SIM卡1張）於本案並未見有以該行動電話聯絡販毒之事證，無證據證明為被告犯罪或預備犯罪之用，爰不予宣告沒收。至扣案之研磨機1台，被告乙○○供稱係研磨狗飼料所用；觀諸扣案之蘇菊江所有之北斗郵局0000000帳號存摺明細，除有存、提款紀錄外，另有他人匯款紀錄，應係渠等日常生活存、提款所用之物，尚無證據證明係專供被告2人為上開犯罪所用之物，亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，證人保護法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月3日
刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官呂淑芬中華民國95年5月5日附表一：
販賣毒品所得新臺幣貳拾叁萬玖仟元。
附表二：
海洛因柒包（合計淨重壹點柒陸公克，純度百分之拾點伍伍，純質淨重零點壹玖公克）。
附表三：
⒈黑色膠帶壹捲。
⒉0000000000號行動電話壹支。
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