裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院94年上訴字第2587號刑事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2587號上訴人即被告乙○○
(現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中)選任辯護人 朱元宏 律師選任辯護人 張志隆 律師選任辯護人 劉文賓 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2338號中華民國94年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第10107號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳小包（合計淨重伍點柒玖公克，純度百分之九點二六，純質淨重零點伍肆公克）均沒收銷燬之，扣案之塑膠袋貳拾貳只（重伍點壹捌公克）均沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（型號不詳，不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。販賣第一級毒品海洛因所得之新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與綽號「大胖仔」之不詳年籍姓名年約近30歲之成年男子均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，不得非法販賣，竟基於共同販賣第1級毒品海洛因以牟利之概括犯意聯絡，由綽號「大胖仔」以其所有之門號0000000000號行動電話（登記名義人為MARKEDOLCUPEDSCHRK即外勞卡，為掩人耳目，避免遭警監聽查緝，行動電話之序號亦已遭清除）為連絡工具，於買主與之電話聯絡後，該綽號「大胖仔」再以該電話與乙○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡，告知交易數量、地點後，由乙○○出面與買主交易，乙○○於事後將販賣毒品之所得交予綽號「大胖仔」者，綽號「大胖仔」則依乙○○販賣第1級毒品海洛因之數量多寡給付乙○○不定之代價作為報酬（約定每賣出25小包即新臺幣〈下同〉2萬5千元之毒品，乙○○可分得4千元）。民國（下同）94年6月17日上午10時55分46秒，綽號「大胖仔」先接獲 張欽福 撥打公共電話訂貨，並於同日上午10時42分至10時56分間，再接獲另2名不詳姓名成年男子撥打行動電話訂貨後，隨即於同日10時57分18秒撥打電話告知乙○○，乙○○依「大胖仔」之指示，隨即於幾分鐘內，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號「北龍宮」前，將第1級毒品海洛因以1小包（含袋重0.5公克）1千元之價格，連續販賣予張欽福（施用第1級毒品海洛因部分，業經臺灣臺中地方法院於94年8月18日以94年度訴字第2306號判處有期徒刑10月確定）及另2名不詳姓名成年男子。嗣因臺中縣警察局偵查員 徐坤良 及 蔡民峰 執行勤務，於上開時間（起訴書及原判決均誤為10時30分）行經臺中縣豐原市○○路「北龍宮」前時，目睹乙○○正與張欽福及其他2名不詳之人交易毒品，待其等交易毒品完畢後，徐坤良及蔡民峰即上前逮捕張欽福，並於張欽福身上扣得第1級毒品海洛因1小包（含袋重0.5公克），乙○○則與其餘人等駕駛機車四散離去。
其後，徐坤良及蔡民峰依張欽福之供述，於同日中午12時7分12秒，以員警 卓家興 之門號0000000000號行動電話，發話給張欽福所供述之聯絡購買第1級毒品海洛因之0000000000號行動電話（通話時間為16秒），雙方相約在臺中縣豐原市消防公園旁交易購買第1級毒品海洛因後，該0000000000號行動電話隨即於同日中午12時12分47秒、12時17分16秒發話給乙○○之0000000000號行動電話（通話時間分別為3秒、1秒），指示乙○○前往交易第1級毒品海洛因，因而於同日中午12時40分左右，在臺中縣豐原市○○街○○○巷○號前當場查獲乙○○，並扣得其身上所攜帶之第1級毒品海洛因22小包合計淨重5.79公克（空包裝重5.18公克），純度9.26%，純質淨重0.54公克。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人即購毒者張欽福、查獲之警員徐坤良、蔡民峰於偵查中業經檢察官傳喚作證，並就其等陳述向被告乙○○購買毒品、查獲毒品等經過分別具結在卷，經核均無顯不可信之情況，是上開證人在偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據；另被告之辯護人對於證人張欽福於警詢之陳述，已於原審準備程序對於其證據能力表示爭執，是證人張欽福於警詢中之證詞，即不得作為證據，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上揭其於94年6月17日中午12時40分左右，在臺中縣豐原市○○街○○○巷○號前經警當場查獲，並在其身上扣得其所攜帶之第1級毒品海洛因22小包等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：「大胖仔」雖曾有拜託其幫忙販賣毒品，但其沒有答應，其不認識張欽福，其沒有見過張欽福亦未在北龍宮出沒，其未曾販賣第1級毒品海洛因給數名姓名年籍不詳之人及張欽福，在警詢時之筆錄記載案發時間是上午10時30分左右，當時其是在家裡，並未外出，而扣案之第1級毒品海洛因22包係供其自己施用，所以1次買比較多，警察出現時其正好買完東西出來在路邊講電話，其不知0000000000號行動電話之使用者為誰，及打過來時均未顯示號碼，其亦未與之對談，其在警詢時自白係因當時藥癮發作，警察要其隨便說說云云。惟查：
①被告乙○○於94年6月17日警詢時供稱：「（你持有該海洛
因毒品，是否有販售給他人？）有，於94年6月17日早上10時55分許，在豐原市○○路○○○巷○○號前（北龍宮）販售海洛因毒品1小包予張欽福。...每1小包賣新臺幣1000元，向1名台語綽號『大胖仔』，年籍不詳之男子取得海洛因毒品...25小包賣完，我可分得新台幣4000元」等語，於同日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官內勤偵訊時供稱：「向1個綽號『大胖仔』的男子拿的，是他交給我寄賣的，幫他賣完有4千元的佣金...（大胖仔年籍？）約20歲快30歲。...他在6月16日凌晨2點多約在樂天宮拿毒品給我，他拿了25包給我，我先賣給張欽福」等語（見偵查卷第9至10頁），暨於同日檢察官向原審法院聲請羈押時，被告乙○○供稱：「（查扣的海洛因22小包做何用？）是綽號『大胖仔』寄我賣的，如果賣完我可分到4千元，每1小包賣1千元，他交給我25包」等語（見原審94年度聲羈字第739號卷第5頁），顯見被告乙○○當時之意識狀態清楚，被告乙○○亦自承於警詢及前開偵訊時均未受到任何強暴、脅迫等語（見偵查卷第31頁），足認被告乙○○之自白係出於任意性，且被告乙○○於警詢及內勤檢察官偵訊時之自白又離案發事實之時點最為接近，未及思索卸責對策，亦有相當理由認為其於警詢及內勤檢察官偵訊中所為之初次供述具高度真實性，是被告乙○○於警詢及內勤檢察官偵訊中對上揭犯罪事實之自白應屬可信。
②證人張欽福於偵查中證稱：「（在北龍宮為警查獲？）是。
（買幾包毒品？）1包，1千元買的，是在6月17日早上...買的。（買毒品後，即為警查獲？）是。...無法肯定是照片中的人，因為交易很快，一下就走了。...（買多少錢?）1千元。」等語（見偵查卷第10、36頁），於原審94年10月26日審理時證稱：「（94年6月17日當天，有無購買毒品？）有...（你被逮捕時，除你外，有無其他人在場？）有...約有3、4人...我都是以公共電話聯絡購買毒品...（你買幾包毒品？價格？）1包，1千元。...（94年6月17日上午你如何聯絡賣毒品的人？）用豐原市○○路「北龍宮」前面路口的公用電話打的。（對方的電話號碼？）...是行動電話」等語（見原審卷第98頁至第101頁），雖證人張欽福因交易時間迅速而未能明確指認被告乙○○即為販賣第1級毒品海洛因予其之人，然就其供述購買毒品之數量、金額、時間、地點等內容，與被告上開自白中陳述之內容相符，應認當天販賣第1級毒品海洛因給證人張欽福之人，應係被告乙○○無誤。
③而本件查獲被告乙○○涉嫌販賣第1級毒品海洛因予證人張
欽福及其他不詳之人之臺中縣警察局偵查員徐坤良於偵查中證稱：「（6月17日查緝乙○○販毒情況？）巡邏勤務開車行經三豐路北龍宮，發現有3部機車在該處聚集，懷疑要買毒，我們就停下車觀察，爾後發現乙○○騎1部藍色重型機車，是戴半罩式的安全帽，到現場後我親眼看到乙○○將該3位機車騎士帶到前面三豐路口後，交付各1小包毒品給該3人，3人拿到毒品後將錢交給乙○○，只緝獲其中1人張欽福，交易時間只有10至15秒左右。...之後帶張欽福回隊部，請張欽福打電話給賣方，約在豐原市○○○道旁葫蘆墩國小旁的籃球場交易。...後來是在豐北街那邊看似在整理毒品，我們下車查獲他持有毒品22包」等語（見偵查卷第28頁至29頁），於原審94年10月5日審理時證稱：「（94年6月17日你查獲被告乙○○情形如何？）在94年6月17日上午10時30分左右，我跟證人蔡民峰巡邏勤務，行經北龍宮附近，當時看到被告乙○○騎乘1部機車跟3、4個買毒品之人在進行毒品交易，我們就將車子停放在附近看，等到他們交易毒品完成後，他們散開之後，我們就上前逮獲張欽福，被告乙○○就向三豐路方向離去，我就將張欽福帶回隊部，當時我們在場有請求其他巡邏警網支援，所以我們叫巡邏警網將張欽福帶回隊部，我跟證人蔡民峰另外要追趕被告乙○○，經過三豐路過後就沒有看到被告乙○○了，我們同事叫張欽福打電話...聲稱要購買毒品，問他現在何處？之後，被告乙○○聲稱說在消防公園旁販賣，我就跟證人蔡民峰到消防公園，到現場時，...沒多久，被告乙○○就騎乘機車前來販賣毒品，...我們就要上前逮捕購買毒品之人，結果他們騎乘機車很快，我們追不到，我們就在旁邊繞，到豐北街查獲地點時，發現被告乙○○在那裡整理毒品的樣子，然後我就跟證人蔡民峰上前將被告乙○○查獲，並當場查扣毒品22包...當時被告乙○○有說他會配合，請我們簡單處理就好了，當時毒品也是他自己拿出來扣案的。...（你們查獲張欽福時，被告當時情形如何？）他是騎乘機車往三豐路方向離去的，交易毒品後，被告乙○○就往三豐路先離去，而張欽福在後，所以張欽福先被我們攔住。（除張欽福外其餘購買毒品男子情形如何？）他們是往北龍宮巷子方向四處離去。...被告各交付1小包第1級毒品海洛因給他們。...（你剛才證述被告好像在整理毒品，當時他有攜帶手提包嗎？）印象中他有壹個霹靂包在前面，我當時看到他坐在機車上，頭低低的，看著腰際那邊，是在整理毒品或是將錢放在皮包或口袋內，我不是很清楚，當時因為只想著要去逮捕他而已。（你是否記得當時他坐在機車上是否有用行動電話或是以電話通話？）印象中沒有。（當天你所看到之被告頭上是否有戴安全帽？）有戴半罩式安全帽，可以看到他的臉。（你在10時30分看到之被告，與你查獲之人是否同1人？）是的。...查獲時，也沒有想說要辦他販賣毒品，後來是張欽福指認向他購買毒品，當時被告乙○○也自動將毒品拿出來查扣，他也自己說一切配合並請求簡單處理，所以我們就將毒品查獲，並沒有再查扣其他物品就帶被告回隊部處理。...（你回到隊部之後，你看到被告有無藥癮發作？）我印象中沒有看到被告有藥癮發作。（有無任何警員跟被告說筆錄趕快作完他就可以休息了？）我沒有看到。（就你們製作筆錄到移送檢方期間，被告是否有提到毒品之來源？）都沒有提到。（被告乙○○所謂要簡單處理是何意思？）既然被查獲到了，就不要那麼複雜處理，他要承認了。」等語（見原審卷第66頁至69頁）；證人即臺中縣警察局偵查員蔡民峰於偵查中證稱：「（是否在6月17日去查獲販毒案件？）是。（庭上之人是否是當時交易毒品之人？）是。（如何查獲？）當時是早上約11時許與徐坤良巡邏勤務，發現在北龍宮有3部機車聚集等候，乙○○是後來才到，之後乙○○到達時，才一同到三豐路路口有交易毒品的情形，我有看到他們動作很快的在拿取東西，只有捉到張欽福，帶回張欽福到隊部，請張欽福打電話去聯絡賣方，到約定地點豐原市○○○道旁葫蘆墩國小...之後發現乙○○停在路邊整理東西，我們下車查訪，乙○○自己拿出毒品來。」等語（見偵查卷第30、31頁），於原審94年10月5日審理時證稱：「（你與證人徐坤良巡邏看到交易毒品時，是看到幾人在交易毒品？）我是看到共3個人購買毒品，1個人販賣，所以共4個人在場。（當時你和證人徐坤良是在現場埋伏嗎，距離交易地點多遠？）是的，距離約不到20公尺。（你是否可以清楚看到他們交易之動作嗎？）我看到他們都握著拳頭，只有看到動作，但是我沒有看到千元大鈔。...（你跟證人徐坤良是如何逮捕交易毒品之人？）我們發現他們行跡可疑，就埋伏監控，發現疑似交易毒品行為，我們就驅車向前，他們看到有車子突然接近，就分散逃逸，我們就攔截到最後1位購買毒品之張欽福。（你們在逮捕張欽福之前，被告乙○○當時情形如何？）還沒逮捕之前我們是埋伏監控，我們看到他們在等候之情形，被告乙○○來之後，他們就跟上去，交易完後，被告乙○○就離去了。（你們逮捕張欽福時，被告乙○○是否有發現你們有逮到張欽福？）逮捕張欽福時，被告乙○○已經不在現場，至於被告乙○○是否知道我不清楚。...（被告乙○○第2次出現第2現場你們逮捕他的時候他在做什麼？）我們看到他坐在機車上，在摸他口袋的東西。（他當時是否有攜帶手提包或是背包等？）我不太記得了。（當時被告乙○○是否有戴安全帽，型式為何？）有戴半罩式安全帽，可以看到臉。（你可以確認第1現場販賣毒品之人，是否與你們逮捕之人是同1人？）可以，是同1人。...（你在隊部看到被告是否有藥癮發作情形？）沒有。」等語（見原審卷第69頁至71頁），而被告於偵查中又自承其當時係騎1臺藍色重型機車，戴半罩銀色安全帽等語（見偵查卷第30頁），顯見證人徐坤良、蔡民峰於案發當時所見販賣毒品之人應係被告無誤。
④被告乙○○雖辯稱，案發當時即94年6月17日上午10時30分
左右，其是在家裡，並未外出至臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號之「北龍宮」前販賣第1級毒品海洛因予證人張欽福云云，並舉證人即其弟之女友 呂宛宜 及其弟 傅仲易 （之前姓鄧，後改母姓）為證。然經原審於94年10月26日審理時，證人呂宛宜證稱：「（94年6月17日有無看到被告？）有，前晚我在被告家過夜，6月17日當天早上約10點我與被告的弟弟 鄧仲易 到被告家的廚房1樓吃早餐，下去時，就看到被告已經在裡面先吃了，我們就一起吃，吃完後被告與我們就一起到客廳看電視，隨便看，並無固定的節目，當天我們邊看電視邊聊天，到12點多，我與被告的弟弟要出門，被告也順便要出去，我們就一起出去，我與被告的弟弟是開車出去，被告騎機車，那時被告並無告訴我們他要去哪裡。（從當天早上10時許，到被告出門，該期間，是否都有看到被告？）是的。...我到被告家過夜不到5次，我都住2樓客房，沒有與被告的弟弟一起住，被告弟弟的房間在3樓，被告的房間在2樓客房的旁邊。（當天吃何早餐？）我忘記了。（吃早餐時，你們的穿著為何？）被告的弟弟穿黑色Ｔ恤，我穿深紅的棉質Ｔ恤，7分袖，長牛仔褲，被告穿藍色牛仔褲，深色Ｔ恤上衣，沒有圖案、字樣。看電視時我們邊看邊聊天堂線上網路遊戲，吃飯時沒有聊天。（前一天晚上你如何到被告住處？）我從中壢坐火車到豐原火車站，打電話（0000000000）給被告的弟弟（0000000000），由他來載我到被告住處，我是在6月16日晚上9點多到豐原火車站，被告的弟弟直接開車載我回家裡，中途沒有去別的地方。（你剛才說你們邊看電視邊聊天堂線上網路遊戲，究竟是何遊戲？）多人連線的遊戲，遊戲內容我不知道如何說明，我們在聊練功的方法，角色有4人，聊被告弟弟的騎士角色較多，我自己是妖精，被告是用他弟弟的角色來玩，另外2個角色是法師與王子。
」等語（見原審卷第102、103頁），證人 傅傅仲易 則證稱：
「（你的手機號碼是否0000000000號？）是的。（用多久？）約3、4年。（手機有無借給別人？）無，都我自己使用。
（被告是否有使用手機？）有，他的手機號碼是0000000000號，就只有這支手機，之前的手機已經銷號了。（94年6月17日前天晚上被告是否有在豐原市○○路的住處睡覺？）有，我也有在該處睡覺，被告於6月16日晚上11點至12點就回來了，6月16日晚上我都在家裡，到17日凌晨3、4點我才睡覺，被告與我都沒有離開家裡，我女朋友呂宛宜也在我家。（你說你與被告6月17日凌晨都在住處，為何被告於6月17日凌晨1時19分許以他的手機0000000000號與你的手機0000000000號通話聯絡？）我不知道。（6月17日早上被告是否有在家？）有，該天早上約10點我在家裡廚房看到被告，他在吃早餐，吃何早餐我忘記了，當時我與呂宛宜也是去吃早餐。（是否記得被告及你們當時的穿著？）均忘記了。（吃飯時有無聊天？）沒有聊天，我們是吃完飯後，3個人到客廳看電視，之後才在客廳邊看電視邊聊天，我們是看電影台的國片，除廣告時才轉台，廣告完畢後再轉回來，我們都聊一些天堂的網路線上遊戲，聊些裝備、等級、加值、如何利用打怪物賺金幣等。（呂宛宜如何到你住處？）呂宛宜6月16日坐火車到達豐原火車站時，約晚上7點到10點，我再開車去接她，晚上時，呂宛宜跟我同睡在3樓的同一房間，被告睡在2樓樓梯旁他自己的房間內，呂宛宜跟我約3、4點才一起睡，我們當天上午9點才起床。（你接呂宛宜之後是否直接回家？）是的。」等語（見原審卷第103頁至105頁），而被告乙○○則供稱：「（94年6月17日早上，有無在豐原市○○路住處？）有，我是前一天晚上超過12點才到家，當時家裡有我母親、弟弟等人，他們都關燈在睡覺了，所以我不知道家裡確實有幾人在，我回家後就在2樓我的房間看電視，看到凌晨6點多才睡覺，我睡覺之前只看到母親起來上廁所，因2樓只有我與母親，我是上午9點多起床，起床後就下樓到餐廳吃早餐，回到客廳邊吃邊看電視，沒多久我弟弟及呂宛宜之後也到餐廳用餐，但我叫他們過來，就跟我邊吃邊看電視邊聊天，我不記得早餐吃何物，我當天穿Ｔ恤，什麼顏色忘記了，著長褲，什麼長褲忘記了，我忘記我弟弟與呂宛宜的穿著，當天我們隨便聊，有聊到天堂網路遊戲玩到幾級，看國片，是槍戰片，什麼片名忘記了，沒有轉台，到12點多，我要出去，我弟弟跟他女朋友也要出去，弟弟開車，我騎機車。（依通聯紀錄所載0000000000號、0000000000號是何人的電話？）：第1支0000000000號我不知道何人的，第2支0000000000號是朋友 李雨霖 的，通話內容忘記了。（你說94年6月17日早上10點到12點你是在住處，為何你的手機發射的基地台是在豐原市○○路○段○○○巷○○號？之後又在同市○○路及仁洲路？）我不知道，當時我都在家。」（見原審卷第106頁）。綜據上述，被告乙○○與證人呂宛宜及傅仲易就被告乙○○於94年6月16日晚上何時到家？當晚證人呂宛宜及傅仲易如何就寢？翌日用早餐時有無聊天？之後看何電視節目？聊何情事？等等情況，其等所陳述均未能符合，已難採信。且依據被告乙○○之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，於94年6月17日凌晨1時19分左右，被告乙○○曾以其之行動電話與證人傅仲易之0000000000號行動電話通話聯絡，此有該通聯紀錄1份在卷可考（見原審卷第92頁），則被告乙○○與證人傅仲易均陳述稱，當時其等均在臺中縣豐原市○○里○○路○○○巷○○○弄○號家中等情，顯與常情難符，蓋茍其等當時均在家中，其等何須再以行動電話通話互相聯絡？⑤證人徐坤良於原審94年11月2日審理時證稱：「（查獲證人
張欽福之後，是否有要證人張欽福打電話與賣毒品之人聯絡，當時張欽福是以何電話與賣毒品之人何電話聯絡？）有，我們有請張欽福與賣毒品給他之人聯絡，當時張欽福告訴我們聯絡電話是0000000000號，我們就以我們同事卓家興之電話0000000000號於94年6月17日12時7分打出，發話給0000000000號電話，通話時間16秒，就相約在消防公園旁邊交易毒品，我們有調0000000000號之通聯紀錄，該時間有接收我們同事0000000000號之電話，接收時間也是16秒，0000000000號電話是外勞卡，而且行動電話之序號也都被清除了，然後該外勞卡電話，在94年6月17日12時12分也有電話聯絡被告乙○○之0000000000號行動電話，通話時間3秒，由外勞卡該支電話之通聯紀錄顯示，從6月17日10時57分起只有發話給被告乙○○之前開電話計9通，其他電話都是受話而已，足見該支電話是聯絡購買毒品之中間電話，我們也有調被告乙○○行動電話之通聯紀錄，亦有與前開外勞卡之通聯紀錄完全一樣。（你之前陳述之外勞卡是何意思？）那是外勞申請之行動電話，但是找不到申請之名義人。...（你們在辦案之時是否有調被告之通聯紀錄？）沒有，因為被告是臨時查獲的，今日庭呈之通聯紀錄是事後才調取的。」等語（見原審卷第126、127頁），並有被告乙○○之0000000000號行動電話、證人張欽福陳述稱其與之聯絡購買第1級毒品海洛因之人之0000000000號行動電話及員警卓家興之0000000000號行動電話等之通聯紀錄各1份在卷可查（見原審卷第134至141頁），益徵被告乙○○確係依綽號「大胖仔」者以0000000000號行動電話打給其之0000000000號行動電話之指示後，前往指示之相約地點販賣第1級毒品海洛因予購買者無訛。
⑥依據證人張欽福陳述稱其與之聯絡購買第一級毒品海洛因之
人之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，自94年6月17日上午10時57分18秒開始起至同日中午12時17分16秒止，與被告乙○○之0000000000號行動電話之通話聯絡多達9通之多，且雙方均有通聯秒數，此有該0000000000號行動電話之通聯紀錄1份在卷可憑，足見綽號「大胖仔」者所使用之行動電話門號確係0000000000號，被告乙○○確與綽號「大胖仔」透過行動電話密切聯繫，並有接受「大胖仔」透過行動電話之指示，以1千元之價格販賣第1級毒品海洛因予購買毒品者無疑，被告乙○○辯稱，其不知0000000000號行動電話之使用者為誰，及打過來時均未顯示號碼，其亦未與之對談云云，顯難採信。
⑦再依據被告乙○○前開行動電話之通聯紀錄顯示，於94年6
月17日上午10時4分7秒開始起至遭警查獲之同日中午12時40分左右止，被告乙○○之0000000000號行動電話之通話基地台位置，分別在臺中縣豐原市○○路○段○○○巷○○號、同市○○里○○路○○○號、同市○○路1之1號等地，並非僅在被告乙○○之臺中縣豐原市○○路○○○巷○○○弄○號住處之1處基地台而已，此有被告乙○○之上開行動電話之通聯紀錄1份在卷可參，況且，被告乙○○如在其臺中縣豐原市○○路○○○巷○○○弄○號住處發接電話，其訊號接收之基地台位置係在臺中縣豐原市○○路○○○號，此有東信電訊股份有限公司95年3月3日東信網字(95)第121號函在卷可查（見本院卷第59頁），益徵被告僅有於94年6月17日11時12分左右接聽電話時可能係在自己住處，其所辯案發當時是在家裡，並未外出，直至12點多始外出云云，要與事實不符，無從採信。
⑧查毒品危害防制條例就販賣第1級毒品海洛因，定有極為嚴
厲之刑罰，經由大眾傳播媒體之大力宣導，已為國人所共知共識，且政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、轉讓或販賣毒品之工作雷厲風行。又販賣第1級毒品，其法定刑度為死刑、無期徒刑，如非為圖利，又何必冒被判極刑之危險，況且被告乙○○於上開警詢、偵查、原審羈押訊問之自白中，均坦稱其幫綽號「大胖仔」者賣25小包海洛因可分得4000元等語在卷，顯見其與綽號「大胖仔」者係基於營利之意圖而從事毒品之販賣，當無可置疑。
⑨此外，本案並有在被告乙○○身上所查獲之第1級毒品海洛
因22包（合計淨重5.79公克，海洛因成分純度9.26%，純質淨重0.54公克（見原審卷第50頁法務部調查局94年8月22日出具之調科壹字第120016316號鑑定通知書）、在證人張欽福身上查獲第1級毒品海洛因1小包（含袋重0.5公克）等物扣案可資佐證。又證人張欽福有施用第1級毒品海洛因之前科，其又因本件觸犯施用第1級毒品海洛因罪，而經臺灣臺中地方法院於94年8月18日以94年度訴字第2306號判處有期徒刑10月確定，此臺灣臺中地方法院刑事判決1件在卷可查。從而，本案事證明確，被告乙○○上開辯解，均無足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。被告之辯護人雖聲請本院再傳喚證人張欽福、徐坤良、蔡民峰到庭接受詰問，惟本院審酌上開證人於原審均已經過交互詰問，給予當事人詰問之機會，其等之陳述均十分明確，故本院認無一再傳喚證人加以訊問之必要，附此說明。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪。被告持有第1級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與綽號「大胖仔」之不詳年籍姓名成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告雖係於同一時間、地點販賣毒品予證人張欽福及另2名不詳姓名成年男子，惟其係因綽號「大胖仔」者連續接獲不同買者之電話後，為方便交易而選擇同一時間、地點，依其犯罪性質仍可先後多次販賣第1級毒品海洛因予不同買者，並非無從區分而僅能論以想像競合犯或接續犯，故其上開販賣第1級毒品之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以1罪，並就所犯法定刑為死刑或無期徒刑以外部分，依法加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。末查，被告乙○○受綽號「大胖仔」之成年男子指示而販賣第1級毒品海洛因，此從卷附之通聯紀錄發現被告確非本案之主導者，其僅居於輔助之地位可知，又其販賣毒品之時間、數量及次數均非甚鉅，所得暨對法益侵害之程度有限，尚未造成無可彌補之鉅大危害，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、原審依據上述理由，對被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原判決於事實欄認定：「乙○○...與綽號『大胖仔』之不詳年籍姓名年約近30歲之成年男子共同基於販賣第1級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡」，然就認定被告販賣上開第1級毒品係意圖營利，原判決未於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違誤。⑵犯販賣第1級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決就未扣案之0000000000號行動電話1支，認係被告所有，為供販賣第1級毒品所用，而為沒收及如不能沒收時，追徵其價額之宣告，固無不合，然未同時為「或以其財產抵償之」之諭知，則有判決不適用法則之違背法令（最高法院95年度台上字第354號判決參照）。⑶原判決認定被告尚有連續於94年5月底某日、同年6月10日左右，在臺中縣豐原市某加油站、臺中縣豐原市○○街○○巷○○號之樂天宮旁等處分別販賣第1級毒品海洛因予5名、2名姓名年籍不詳買主之犯行，亦有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖非可採，惟原判決既有上開可議之處，本院即應將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視毒品對人身心之戕害至深至慘，竟意圖營利，不惜販賣海洛因，危害社會，犯罪之動機惡劣，其所為造成毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，對於社會治安負面影響甚鉅，及其犯罪之方法、手段，販賣海洛因之次數、所得，暨其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8年之刑。
五、扣案之第1級毒品海洛因22包合計淨重5.79公克，海洛因成分純度9.26%，純質淨重0.54公克（見原審卷第50頁所附法務部調查局鑑定通知書），其屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。再查本件扣案之第1級毒品海洛因之外包裝即塑膠袋（經法務部調查局鑑秤其重量為5.18公克）22只，係用以包裹第1級毒品海洛因，防其裸露、潮濕，便於販賣，自係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至於94年6月17日上午在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號「北龍宮」前，經警於證人張欽福身上所起出之第1級毒品海洛因1小包（含袋重0.5公克），因於張欽福所涉施用毒品海洛因案件，業經原審法院以94年度訴字第2306號判決沒收銷燬，爰不於本案重複為沒收銷燬之諭知，附此說明。又門號0000000000號行動電話1支（不含SIM卡、型號不詳），為被告乙○○所有，且係供其與綽號「大胖仔」者聯絡販毒所用之物，雖未扣案，然無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。再按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係刑法第38條第1項第3款、第3項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可參。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查被告與綽號「大胖仔」者共同販賣毒品海洛因予證人張欽福等人，其次數、金額依事實欄所載，合計被告販賣毒品海洛因之全部所得為3千元，上開金額乃被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。被告所使用行動電話之門號0000000000號SIM卡1張，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，既非屬被告乙○○所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收。至綽號「大胖仔」者所使用與被告聯絡以販賣毒品所使用之門號0000000000號行動電話，其登記名義人為MARKEDOLCUPEDSCHRK，並無證據證明綽號「大胖仔」者即係該人，自難認屬於綽號「大胖仔」者所有，本院無從逕予宣告沒收（最高法院93年度台上字第1008、2751、2825號判決參照）。
六、公訴意旨另認：被告乙○○尚連續於94年5月下旬某日起至同年6月17日10時左右前止，在臺中縣豐原市不特定處所等地，依綽號「大胖仔」之指示，將第1級毒品海洛因交付數名姓名、年籍不詳之買主，並代收販賣所得後交予「大胖仔」者，而認被告乙○○此部分亦涉違反毒品危害防制條第4條第1項之罪嫌云云。公訴人認被告乙○○另涉上開犯行，無非係以被告乙○○於警詢及檢察官內勤偵訊中之自白為其主要論據。惟按，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告於偵查、原審法院及本院審理時，即全然否認其有販賣海洛因之犯行，而觀本案卷證資料，除被告之上開自白外，並無任何其他證據足以佐證被告確有於公訴意旨所指連續於94年5月下旬某日起至同年6月17日10時左右前止，依綽號「大胖仔」之指示，販賣第1級毒品海洛因予數名姓名、年籍不詳買主之事實，自無從查明其確有為毒品之交易行為，此部分之卷證既有不足，自難僅憑被告先後不一之自白而遽入其於罪。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之前揭犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與上述論罪科刑部分具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月3日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國95年5月5日
Ａ