裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1245號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1245號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）指定辯護人 劉惠利 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第三三二一號），本院判決如下：
主文乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權肆年，扣案如附表一所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物，均沒收，如附表三所示之販賣第二級毒品所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權肆年，扣案如附表一所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物，均沒收，如附表三所示之販賣第二級毒品所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十五年度訴字第九三０號判決判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定，現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中（於本案不構成累犯）。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、轉讓及販賣，猶於不詳時間、地點，先後向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之海洛因、甲基安非他命後，又為下列行為：
(一)基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十五年三月間某日起至同年四月間某日止，先後在甲○○斯時位於彰化縣秀水鄉鶴鳴村永興巷三七號之住所、同縣鄉○○路五九七之七號租屋處，無償轉讓重量不詳之海洛因予甲○○施用，計四次（甲○○所涉施用第一級毒品部分由檢察官另案處理）。
(二)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，以門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡毒品交易之工具，而連續為下列販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○、戊○○之行為：
⒈於九十五年三月中旬某日、同年月三十一日、同年四月上旬
某日，由丙○○以電話撥打乙○○持用之上開行動電話，向乙○○購買甲基安非他命，再約至同縣彰化市○○路與金馬路口之「春生堂中西醫院」、同縣○○鎮○○路之「慈濟靜思堂」對面等地，由乙○○以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣甲基安非他命予丙○○二次（毒品重量均不詳），以二千元之價格，販賣甲基安非他命予丙○○一次（毒品重量不詳），共計獲利四千元（丙○○所涉施用第一級毒品部分由檢察官另案處理）。
⒉自九十五年三月二十日起至同年四月四日止，由戊○○以電
話撥打乙○○持用之上開行動電話，聯絡乙○○購買甲基安非他命，再約至同縣和美鎮消防隊旁、同縣彰化市○○路○段中山國民小學旁等地，乙○○以每一小包甲基安非他命五百元之價格，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○三次（毒品重量均不詳），總計獲利一千五百元（戊○○所涉施用第二級毒品部分由檢察官另案處理）。
三、嗣為巡邏員警於九十五年四月四日十三時許，在前揭中山國民小學旁查獲甫完成甲基安非他命買賣交易之乙○○及戊○○，並當場扣得乙○○所有如附表一所示供販賣之甲基安非他命五十包（合計淨重二六點六四公克，空包裝總重十三點八五公克）及乙○○所有如附表二編號一、二、三所示供販賣第二級毒品所用之鏟管一支、ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話機具一支（內含非其所有之ＳＩＭ卡）、手提包一個，暨與本案無關之玻璃球吸食器一個、已販賣交付屬戊○○所有之甲基安非他命一包（毛重零點四公克，業經檢察官執行戊○○施用毒品案件刑期時，併予執行沒收銷燬完畢），始查知上情。
四、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
(一)證人甲○○、丙○○、戊○○之警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人甲○○、丙○○、戊○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，均經辯護人主張不得作為證據，且核無得例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，上開證人於警詢時之證述對被告而言，並無證據能力。
(二)證人甲○○、丙○○、戊○○、 王鴻賓 之偵訊筆錄：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人甲○○、丙○○、戊○○、王鴻賓於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有各該結文附卷可稽，且本院審酌該等言詞陳述係由證人甲○○、丙○○、戊○○、王鴻賓出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等證述有何顯不可信之情事，是上揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告乙○○轉讓海洛因予證人甲○○部分：訊據被告矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：其沒有轉讓海洛因予甲○○，反而是甲○○給其海洛因施用云云。然查：
⒈被告確有上開轉讓海洛因之行為，業經證人甲○○於偵訊、
本院審理時具結，就被告有於如犯罪事實欄二(一)所載時地，提供第一級毒品海洛因四次之基本事實，為確切之證述。雖證人甲○○對於無償受讓海洛因之時間、數量等細節，因已經過相當時間，於偵審中所證或有出入，而無法完全確定，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認伊之證言不足為採；且證人甲○○於伊所稱由被告供給海洛因之期間內，有施用第一級毒品海洛因之行為，並經判決確定乙情，除據證人甲○○於本院審理時坦言不諱外，另有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可查，足認證人甲○○所證，信而有徵，得以採信。
⒉綜上，本案犯罪事實二(一)所載之事證已臻明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
(二)被告乙○○販賣甲基安非他命予證人丙○○、戊○○部分：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其沒有賣甲基安非他命給丙○○、戊○○，只有免費給丙○○二次，戊○○所述不實，扣案物除行動電話外，均非其所有云云。惟查：
⒈被告確有如犯罪事實欄二(二)所載販賣甲基安非他命之犯行
，業經證人丙○○於偵訊中具結詳證有於如犯罪事實欄二（二）⒈所載時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實明確，亦據證人戊○○於偵查、本院審理時結證有於如犯罪事實欄二(二)⒉所示時地向被告購得第二級毒品甲基安非他命之事實綦詳。徵諸證人丙○○、戊○○於伊等所稱向被告買入甲基安非他命之期間內，分別有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，證人丙○○業經裁定送強制戒治、證人戊○○則經判決確定乙情，為伊等於審理中坦言，並有卷附之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可佐，且被告、證人戊○○於九十五年四月四日因交易毒品獲案時，亦經警扣得被告已販賣交付予戊○○之甲基安非他命一包（毛重零點四公克），則證人丙○○、戊○○有向被告購買甲基安非他命施用之情事，應為屬實。
⒉按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有
所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，此有最高法院八十一年度臺上字第五三０三號判決、八十二年度臺非字第一四一號判決可參。雖證人丙○○於本院審理時附合被告所辯，證稱未向被告購買甲基安非他命，都是被告給伊的云云，然伊於本院之證述除與先前偵訊所述不符外，觀諸證人丙○○於偵訊時，明確指證向被告購買甲基安非他命三次，未曾陳稱係由被告無償提供予伊施用，且就購買之時地、金額、次數皆為確切之供述，復於本院審理時，證陳偵訊中所述實在等語，是以，證人丙○○之偵訊筆錄，既係按伊之自由意志陳述有關購買甲基安非他命之時間、地點、金額、次數等內容，並無扭曲伊意故為錯載情形，又較為貼近案發時點，記憶深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且無事後串謀或來自被告同庭在場之壓力而故為被告飾卸脫罪之機會，堪認證人丙○○偵查中所稱向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，較為真實而可信，伊事後改稱偵查時因緊張講錯云云，無足為採。再參以證人丙○○與被告間並無仇恨，已據被告 陳明 在卷，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告個人之權益至關重大，證人丙○○亦是毒品圈內人，對此當知之甚詳，衡情伊應無由虛捏被告販毒經過，徒使被告承擔終生監禁之嚴峻處罰後果。再者，證人丙○○在偵查中亦具結擔保伊證述之真實性，當無故意誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理。本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人丙○○於偵訊及審理中所為前後不一之證述，認證人丙○○偵訊時所證，核與事實較為接近，應係合理可採，故證人丙○○嗣後於本院審理時翻異前詞，明顯為迴護被告之語，委不足取。
⒊被告固辯稱扣案手提包及裝放於包內之甲基安非他命五十包
、鏟管一支、玻璃球吸食器一個非其所有，惟證人即本案查獲員警王鴻賓已於偵查中具結證陳：渠等巡邏時經過中山國小前，看到乙○○、戊○○在交換東西，乙○○拿一小包東西給戊○○，渠等覺得可疑就上前盤查，乙○○、戊○○見到渠等有逃跑的跡象，渠等就用警車攔停在其二人機車旁邊，乙○○這時將手上手提包丟往人行道上，戊○○則將手上的小包毒品丟在機車前輪，經渠追問結果，戊○○坦承毒品是以五百元向乙○○買的（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三三二一號卷第二四頁）等語甚明，足見被告否認扣案物為其所有云云，乃係推卸之詞，無值採信。是以，本案復有扣案被告所有如附表一所示之甲基安非他命五十包及如附表二編號一、二、三所示供販賣甲基安非他命使用之鏟管一支、ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話機具一支（內含非被告所有之ＳＩＭ卡）、手提包一個可資佐證，另有查緝現場照片在卷足參。又前開甲基安非他命五十包，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，合計淨重為二六點六四公克等情，有該局九十五年九月十一日刑鑑字第０九五０一０三二八二號鑑定書附卷可稽。
⒋按我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，販賣
甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因被告否認販賣甲基安非他命之犯行，亦無法得知其販入甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重典，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理？是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況證人丙○○、戊○○與被告原不相識，分別於九十四年底在電動玩具店、勒戒所結識，交情不深一節，各為證人丙○○、戊○○證陳在卷，則被告與證人丙○○、戊○○純因供需毒品所產生之交情，自屬淺薄，益佐被告並非基於單純服務而轉讓、代行調貨或合資購買之非圖利本意，而係平日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營利行為，是被告確有營利之意圖至明。
⒌雖證人丙○○、戊○○對於向被告購買甲基安非他命之時間
、數量、金額等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，以致細節未能交待清楚，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、數量或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入縱不復記憶，並不影響伊等證言之可信度，伊等就確有向被告購買第二級毒品之情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣毒品甲基安非他命之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定。茲就上開二位證人歷次證詞中所陳，採認其中次數最少、金額最低者，以此最有利之原則來認定被告販賣甲基安非他命之次數及計算其犯罪所得，爰認被告就證人丙○○部分，係以一千元之價格，販賣甲基安非他命二次，二千元一次，共計獲利四千元；對證人戊○○部分，則以每一小包甲基安非他命五百元之價格，連續販賣予證人戊○○三次，獲利一千五百元，作為本院論斷被告犯罪之基礎。
⒍綜上事證參互以觀，被告前揭所辯，顯係畏罪卸責之詞，不
足採信。本案此部分事證明確，證人丙○○、戊○○因施用第二級毒品之需，各連續向被告購買甲基安非他命之事實至明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較部分：按刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
(一)刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以被告行為時法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定有利於被告。
(二)修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。
(三)關於定應執行刑之問題，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定有所不同，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利。
(四)綜上所述，揆諸修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律，即修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。
四、論罪科刑部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。
⒈核被告就犯罪事實欄二(一)所載轉讓海洛因予證人甲○○之
犯行，所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。又被告雖轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○施用，惟尚無證據認被告轉讓之數量已達行政院九十三年一月七日院臺法字第０九三００八０五五一號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第二條關於第一級毒品在淨重五公克以上之規定，故轉讓第一級毒品部分，無庸依毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑，附此敘明。
⒉被告就犯罪事實欄二(二)部分，連續販賣第二級毒品甲基安
非他命予證人丙○○、戊○○牟利之行為，乃犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。
(二)被告為轉讓、販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告先後多次轉讓海洛因、販賣甲基安非他命之行為，均時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，各應依修正前刑法第五十六條之規定，分別論以一連續轉讓第一級毒品罪，一連續販賣第二級毒品罪；然除販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。
(四)被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
(五)爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍轉讓、販賣戕害身心之海洛因、甲基安非他命予他人，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、轉讓及販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨其砌詞否認全部犯行，不知悔改，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑。
(六)另就被告販賣第二級毒品部分，因認有褫奪公權之必要，宣告褫奪公權四年，又依刑法第二條第一項從舊從輕原則之規定，被告論罪科刑所適用之法律為行為時之法律，依從刑附屬於主刑之原則，上開褫奪公權之規定，自應適用修正前刑法第三十六條、第三十七條之規定。
(七)按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度臺上字第一二八八號判決意旨參照）。扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命五十包（合計淨重二六點六四公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又扣案如附表二編號一、三、四所示之鏟管一支、手提包一個、裝放附表一甲基安非他命之外包裝袋五十個，皆為被告所有，且供其販賣甲基安非他命所使用之物，暨扣案如附表二編號二所示之被告所有供販賣第二級毒品犯罪使用之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話機具一支（不含ＳＩＭ卡，因行動電話門號ＳＩＭ卡，係使用者向電信業者申請租用而只取得使用權，並非申請使用者所有，故僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收），均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。再未扣案如附表三所示被告販賣第二級毒品所得五千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至所查扣屬被告所有供施用甲基安非他命使用之玻璃球吸食器一個，並非本案所認定之犯罪所用或預備或所得之物，故無從宣告沒收；另被告已販賣交付屬證人戊○○所有之甲基安非他命一包（毛重零點四公克），業經檢察官執行證人戊○○經本院以九十五年度彰簡字第四八六號判決確定之施用毒品案件刑期時，併予執行沒收銷燬完畢，故該甲基安非他命一包於此毋須再予宣告沒收銷燬。
五、被告、指定辯護人雖聲請就扣案物作指紋比對，以證明該等物品非被告所有云云，然如前所述，扣案手提包係被告遭警盤查時，隨手丟往人行道上，業據證人王鴻賓於偵查中結證在卷，且本案查獲迄今已逾一年，而指紋極易因擦碰而滅失，既未刻意保存，現縱將該等扣案物送指紋比對鑑定，顯已無法採得被告指紋，故本院認為指紋鑑定，核無必要，再者，本案待證事實亦已臻明瞭無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一、三款，駁回被告及辯護人之聲請。
貳、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨根據證人丁○○於警詢、偵查中所證，認被告先後於九十五年三月十一日十九時許、同年月下旬某日晚間、同年四月三日二十時許，分別在同縣彰化市○○路○○道路旁、中華路橋下鐵路旁、陽明街七十之六號丁○○住處等地，以每包甲基安非他命一千元之價格，連續販賣第二級毒品予證人丁○○三次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。
(二)證人丁○○固於警詢、偵訊時證述：伊係向綽號「排仔」男子購買甲基安非他命，警方提示的乙○○指認照片，就是綽號「排仔」的男子，伊都是以000000000、0000000000號電話打「排仔」0000000000、0000000000號行動電話聯絡（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三三二一號卷第五六、六七頁）等詞，惟於本院審理時，則改證稱：警詢中所說的「排仔」是介紹伊買甲基安非他命的人，姓游，不是在庭被告乙○○，伊的甲基安非他命是向「 小胖 」買的，不是跟乙○○買的，「小胖」跟乙○○有一點像，但不像乙○○的臉這麼瘦，當時在警局雖然有指認彩色照片，但伊有說三張相片都不像，可是警察說要指認一個，所以伊就說中間那個（即乙○○）比較像；伊跟「小胖」交易時，「小胖」都開車，只搖下車窗拿毒品給伊就走了，伊只看到「小胖」三次，都是側面一下下而已；另外伊都是以０四七開頭的家用電話打「小胖」的行動電話，伊買甲基安非他命當時還沒有行動電話（見本院卷九十六年三月八日審判筆錄）等語。由證人丁○○上開證詞內容觀之，關於被告究竟有無販賣甲基安非他命予伊等重要情節，所言迥然有別，難謂無疑。徵諸人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。本案互核證人丁○○先後證言，顯然不一致，且無其他積極證據足認被告確有公訴人所指此部分之販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭法條意旨，本院自難僅憑證人丁○○互相齟齬之證詞，遽為對被告不利之認定。
(三)惟公訴人認上開部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第五十六條、（修正前）第五十一條第五款、（修正前）第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第四庭審判長法官周淡怡
法官吳永梁法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國96年5月2日
書記官黃當易附表一：
扣案之甲基安非他命五十包（合計淨重二六點六四公克）。
附表二：
一、扣案之鏟管一支。
二、扣案之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話機具一支（內含ＳＩＭ卡不沒收）。
三、扣案之手提包一個。
四、裝放附表一甲基安非他命之外包裝袋五十個。附表三：
未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣五千五百元。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。