臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1719號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1719號刑事判決

裁判日期：民國96年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1719號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1245號中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3321號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年捌月；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年，扣案甲基安非他命之伍拾包（合計淨重貳拾陸點陸肆公克），沒收銷燬之；扣案如附表一所示之物，均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑捌年捌月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）95年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（於本案不構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、轉讓及販賣，猶於不詳時間、地點，先後向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之海洛因、甲基安非他命後，基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3月間某日起至同年4月間某日止，先後在 王振強 （由檢察官另案處理）位於彰化縣秀水鄉鶴鳴村永興巷37號之住所、同縣鄉○○路597之7號租屋處，無償轉讓重量不詳之海洛因予王振強施用，計4次。
二、甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，以門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡毒品交易之工具，而連續為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：⑴、於95年3月中旬某日、同年月31日、同年4月上旬某日，由 曹錢神 （由檢察官另案處理）以電話撥打甲○○持用之上開行動電話，向甲○○購買甲基安非他命，再約至同縣彰化市○○路與金馬路口之「春生堂中西醫院」、同縣○○鎮○○路之「慈濟靜思堂」對面等地，由甲○○以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣甲基安非他命予曹錢神2次（毒品重量均不詳）；又以2千元之價格，販賣甲基安非他命予曹錢神1次（毒品重量不詳），共計獲利4千元。⑵、自95年3月20日起至同年4月4日止，由 陳燕輝 （由檢察官另案處理）以電話撥打甲○○持用之上開行動電話，聯絡甲○○購買甲基安非他命，再約至同縣和美鎮消防隊旁、同縣彰化市○○路○段中山國民小學旁等地，甲○○以每1小包甲基安非他命5百元之價格，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予陳燕輝3次（毒品重量均不詳），總計獲利1千5百元。嗣為巡邏員警於95年4月4日13時許，在前揭中山國民小學旁查獲甫完成甲基安非他命買賣交易之甲○○及陳燕輝，並當場扣得甲○○所有供販賣之甲基安非他命50包（合計淨重26.64公克，空包裝總重13.85公克）及甲○○所有供販賣第二級毒品所用之鏟管1支、SONYERICSSON行動電話機具1支（內含0000000000號SIM卡）、手提包1個，暨與本案無關之玻璃球吸食器1個、已販賣交付屬陳燕輝所有之甲基安非他命1包（毛重0.4公克，業經檢察官執行陳燕輝施用毒品案件刑期時，併予執行沒收銷燬完畢），始查知上情。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠證人王振強、曹錢神、陳燕輝之警詢筆錄：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人王振強、曹錢神、陳燕輝於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，均經原審辯護人主張不得作為證據，且核無得例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證人於警詢時之證述對被告而言，並無證據能力。
㈡證人王振強、曹錢神、陳燕輝、 王鴻賓 之偵訊筆錄：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人王振強、曹錢神、陳燕輝、王鴻賓於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結擔保其等證言可憑信，有各該結文附卷可稽，且本院審酌該等言詞陳述係由證人王振強、曹錢神、陳燕輝、王鴻賓出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等證述有何顯不可信之情事，是上揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、實體方面：㈠被告甲○○轉讓海洛因部分：
訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有轉讓海洛因毒品與王振強之事實，惟辯稱：次數僅有2次云云。被告於原審則1矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有轉讓海洛因予王振強，反而是王振強給其海洛因施用云云。經查，被告確有上開轉讓海洛因之行為，業經證人王振強於偵訊、原審審理時具結，就被告有於如犯罪事實欄一所載時地，提供第一級毒品海洛因4次之基本事實，為確切之證述。雖證人王振強對於無償受讓海洛因之時間、數量等細節，因已經過相當時間，於偵審中所證或有出入，而無法完全確定，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認伊之證言不足為採；且證人王振強於伊所稱由被告供給海洛因之期間內，有施用第一級毒品海洛因之行為，並經判決確定乙情，除據證人王振強於原審坦言不諱外，另有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可查，足認證人王振強所證，信而有徵，得以採信。綜上，本案犯罪事實一所載之事證已臻明確，被告於原審否認與於本院辯解僅轉讓海洛因2次云云，乃卸責飾詞委無可採，其此部分犯行堪以認定，應依法論科。
㈡被告甲○○販賣甲基安非他命部分：
訊據被告於本院承認販賣甲基安非他命與陳燕輝，惟矢口否認有何販賣 中基 安非他命與曹錢神辯稱：伊係無償提供甲基安非他命予曹錢神施用云云。其於原審另辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給曹錢神、陳燕輝，只有免費給曹錢神2次，陳燕輝所述不實，扣案物除行動電話外，均非其所有云云。經查：
⒈被告確有如犯罪事實欄二所載販賣甲基安非他命之犯行，業
經證人曹錢神於偵訊中具結詳證有於如犯罪事實欄二之⑴所載時地向被告購買毒品甲基安非他命之事實明確。又據證人陳燕輝於偵查、原審結證有於如犯罪事實欄二之之⑵所示時地向被告購得毒品甲基安非他命之事實綦詳。徵諸證人曹錢神、陳燕輝於伊等所稱向被告買入甲基安非他命之期間內，分別有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，證人曹錢神業經裁定送強制戒治、證人陳燕輝則經判決確定乙情，為伊等於原審坦言不諱，並有卷附之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可佐，且被告與證人陳燕輝於95年4月4日因交易毒品獲案時，亦經警扣得被告已販賣交付予陳燕輝之甲基安非他命1包（毛重0.4公克），則證人曹錢神、陳燕輝有向被告購買甲基安非他命施用之情事，應為屬實。
⒉按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有
所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院81年度臺上字第5303號判決、82年度臺非字第141號判決參照）。雖證人曹錢神於原審附和被告辯解，證稱未向被告購買甲基安非他命，都是被告給伊的云云，然伊於本院之證述除與先前偵訊所述不符外，觀諸證人曹錢神於偵訊時，明確指證向被告購買甲基安非他命3次，未曾陳稱係由被告無償提供予伊施用，且就購買之時地、金額、次數皆為確切之供述，復於原審證陳偵訊中所述實在等語，是以，證人曹錢神之偵訊筆錄，既係按伊之自由意志陳述有關購買甲基安非他命之時間、地點、金額、次數等內容，並無扭曲伊意故為錯載情形，又較為貼近案發時點，記憶深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且無事後串謀或來自被告同庭在場之壓力而故為被告飾卸脫罪之機會，堪認證人曹錢神偵查中所稱向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，較為真實而可信，伊事後於原審改稱偵查時因緊張講錯云云，無足為採。再參以證人曹錢神與被告間並無仇恨，已據被告於原審 陳明 在卷，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告個人之權益至關重大，證人曹錢神亦是施用毒品者，對此當知之甚詳，衡情伊應無由虛捏被告販毒經過，徒使被告承擔終生監禁之嚴峻處罰後果。再者，證人曹錢神在偵查中亦具結擔保伊證述之真實性，當無故意誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理。本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人曹錢神於偵訊及審理中所為前後不一之證述，認證人曹錢神偵訊時所證，核與事實較為接近，應係合理可採，故證人曹錢神嗣後於原審審理時翻異前詞，明顯為迴護被告之語，委不足取。
⒊被告固於原審辯稱：扣案手提包及裝放於包內之甲基安非他
命50包、鏟管1支、玻璃球吸食器1個非其所有云云，惟證人即本案查獲員警王鴻賓已於偵查中具結證陳：渠等巡邏時經過中山國小前，看到被告與陳燕輝在交換東西，被告拿1小包東西給陳燕輝，渠等覺得可疑就上前盤查，被告與陳燕輝見到渠等有逃跑的跡象，渠等就用警車攔停在其2人機車旁邊，被告這時將手上手提包丟往人行道上，陳燕輝則將手上的小包毒品丟在機車前輪，經渠追問結果，陳燕輝坦承毒品是以5百元向被告買的等情（見偵字第3321號卷第24頁）甚明，足見被告否認扣案物為其所有云云，乃係推卸之詞，無值採信。此外，本案復有扣案被告所有甲基安非他命50包及如附表一編號１、２、３號所示供販賣甲基安非他命使用之鏟管1支、SONYERICSSON行動電話機具1支（內含被告所有之0000000000號SIM卡）、手提包1個可資佐證，另有查緝現場照片在卷足參。又前開甲基安非他命50包，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，合計淨重為26.64公克等情，有該局95年9月11日刑鑑字第0950103282號鑑定書附卷可稽。
⒋按我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，販賣
甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因被告否認販賣甲基安非他命之犯行，亦無法得知其販入甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重典，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理？是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況證人曹錢神、陳燕輝與被告原不相識，分別於94年底在電動玩具店、勒戒所結識，交情不深一節，各為證人曹錢神、陳燕輝證陳在卷，則被告與證人曹錢神、陳燕輝純因供需毒品所產生之交情，自屬淺薄，益佐被告並非基於單純服務而轉讓、代行調貨或合資購買之非圖利本意，而係平日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營利行為，是被告確有營利之意圖至明。
⒌雖證人曹錢神、陳燕輝對於向被告購買甲基安非他命之時間
、數量、金額等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，以致細節未能交待清楚，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、數量或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入縱不復記憶，並不影響伊等證言之可信度，伊等就確有向被告購買第二級毒品之情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣毒品甲基安非他命之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定。茲就上開2位證人歷次證詞中所陳，採認其中次數最少、金額最低者，以此最有利之原則來認定被告販賣甲基安非他命之次數及計算其犯罪所得，爰認被告就證人曹錢神部分，係以1千元之價格，販賣甲基安非他命2次，2千元1次，共計獲利4千元；對證人陳燕輝部分，則以每1小包甲基安非他命5百元之價格，連續販賣予證人陳燕輝3次，獲利1千5百元，作為本院論斷被告犯罪之基礎。綜上事證參互以觀，被告前揭所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。本案此部分事證明確，證人曹錢神、陳燕輝因施用第二級毒品之需，各連續向被告購買甲基安非他命之事實至明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表二所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為轉讓、販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯轉讓第一級毒品海洛因罪，尚無證據認被告轉讓之數量已達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第一級毒品在淨重5公克以上之規定，故轉讓第一級毒品部分，無庸依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑。被告先後多次轉讓海洛因、販賣甲基安非他命之行為，均時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定，分別論以一連續轉讓第一級毒品罪，一連續販賣第二級毒品罪；然除販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。本件被告供販毒使用之行動電話門0000000000號係向和信電訊股份有限公司所租用，依行動電話服務契約第18條約定「本業務終端設備（手機及用戶識別卡）由乙方自行管理使用」，故晶片卡（即SIM卡）自申辦手續完成同時為申辦人所用，此有卷附該公司95年12月21日和信（業服）字第09521201017號函復本院另案可參，是該SIM卡既屬被告所有，又係供販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，原判決以行動電話內之SIM卡應屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非被告所有之物云云，而不併予宣告沒收，亦有未合；又被告提起上訴指摘原判決量刑過重，本院審酌刑法第57條各款列情狀，認為尚非無理由。至於被告上訴意旨否認販賣海洛因予曹錢神云云，則無理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍轉讓、販賣戕害身心之海洛因、甲基安非他命予他人，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、轉讓及販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨其於本院審理時已供承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。就被告販賣第二級毒品部分，因認有褫奪公權之必要，宣告褫奪公權4年。扣案第二級毒品甲基安非他命50包（合計淨重26.64公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又扣案如附表一所示之物，皆為被告所有，且供其販賣甲基安非他命所使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（附表一編號４號毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之）。
再未扣案被告販賣第二級毒品所得5千5百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至所查扣屬被告所有供施用甲基安非他命使用之玻璃球吸食器1個，並非本案所認定之犯罪所用或預備或所得之物，故無從宣告沒收；另被告已販賣交付屬證人陳燕輝所有之甲基安非他命1包（毛重0.4公克），業經檢察官執行證人陳燕輝經台灣彰化地方法院以95年度彰簡字第486號判決確定之施用毒品案件刑期時，併予執行沒收銷燬完畢，故該甲基安非他命一包於此毋須再予宣告沒收銷燬。
五、公訴意旨另依據證人 陳炳源 於警詢、偵查中所證，認被告先後於95年3月11日19時許、同年月下旬某日晚間、同年4月3日20時許，分別在同縣彰化市○○路○○道路旁、中華路橋下鐵路旁、陽明街70之6號陳炳源住處等地，以每包甲基安非他命1千元之價格，連續販賣第二級毒品予證人陳炳源3次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。訊被告之則否認有此部分連續販賣第二級毒品予陳炳源之事實，經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第1項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
㈡證人陳炳源固於警詢、偵訊時證述：伊係向綽號「排仔」男
子購買甲基安非他命，警方提示的被告指認照片，就是綽號「排仔」的男子，伊都是以000000000、0000000000號電話打「排仔」0000000000、0000000000號行動電話聯絡（見偵字第3321號偵查卷第56、67頁）等詞，惟於原審審理時，則改證稱：警詢中所說的「排仔」是介紹伊買甲基安非他命的人，姓游，不是在庭被告，伊的甲基安非他命是向「 小胖 」買的，不是跟被告買的，「小胖」跟被告有一點像，但不像被告的臉這麼瘦，當時在警局雖然有指認彩色照片，但伊有說3張相片都不像，可是警察說要指認1個，所以伊就說中間那個（即被告）比較像；伊跟「小胖」交易時，「小胖」都開車，只搖下車窗拿毒品給伊就走了，伊只看到「小胖」3次，都是側面一下下而已；另外伊都是以047開頭的家用電話打「小胖」的行動電話，伊買甲基安非他命當時還沒有行動電話（見原審卷96年3月8日審判筆錄）等語。由證人陳炳源上開證詞內容觀之，關於被告究竟有無販賣甲基安非他命予伊等重要情節，所言迥然有別，難謂無疑。徵諸人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。本案互核證人陳炳源先後證言，顯然不一致，且無其他積極證據足認被告確有公訴人所指此部分之販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭法條意旨，本院自難僅憑證人陳炳源互相齟齬之證詞，遽為對被告不利之認定。惟公訴人認上開部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第56條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第37條第2項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國96年9月27日附表一：
┌──┬──────────────────────────┐│編號│品名及數量│├──┼──────────────────────────┤│１│扣案之鏟管一支。│├──┼──────────────────────────┤│２│扣案之SONYERICSSONＮ行動電話機具1支（內含被告有之09│││00000000號SIM卡）。│├──┼──────────────────────────┤│３│扣案之手提包1個。│├──┼──────────────────────────┤│４│裝放扣案甲基安非他命之外包裝袋50個。│└──┴──────────────────────────┘附表二：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐│比較法條│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│││用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第56條│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較│││定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告│││2分之1│行為，依新法應數│││││罪併罰││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第51條│有期徒刑刑合併│有期徒刑刑合併│適用舊刑法較││第5款│定應執行刑，不│定應執行刑，不│有利於被告│││得逾20年│得逾30年││├─────┴───────┴────────┴──────┤│刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」修正為││「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，經比較新、舊法結││果，應以被告行為時之法律即修正前第33條第5款規定，較有利於││被告。│├─────────────────────────────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。│└─────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。