裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4963號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4963號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1798號，中華民國96年9月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第2413號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因竊盜、偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑2年及8月，應執行有期徒刑2年6月確定，於民國90年11月5日假釋出監，刑期至91年4月17日屆滿以已執行論。詎猶不知悔改，其與 倪家宏 均明知如附表所示之著作，為如附表所示之著作財產權人享有著作財產權之錄音著作及視聽著作，其重製或散布須經該等著作財產權人之同意或授權始能為之，竟與真實姓名、年籍均不詳、綽號分別為「順哥」及「 小黑 」之成年男子共同基於非法重製盜版光碟並予販售之犯意聯絡，未經如附表所示著作財產權人之同意或授權，先自95年2月間起，由「順哥」以日薪新台幣（下同）800元之代價，僱用倪家宏在台北縣○○鄉○○路○段315之1號2樓房間內，負責包裝由「小黑」以「順哥」所提供之燒錄器、空白光碟片等所擅自重製之如附表所示之音樂及電影光碟，並由「順哥」將該等盜版光碟分別運至臺北市○○區○○路15之22號及臺北縣三重市○○路○段○○號4樓之6房間內存放待售；繼同年3月間起，「順哥」復以上開相同之代價，僱用甲○○（綽號「 白哥 」）至前揭存放盜版光碟處所取貨後，前往臺北縣三重市「三和夜市」，以每部影片或音樂合輯100元之價格，透過設攤擺置小型投錢筒，供顧客自行付款選購光碟之方式，公開販售而散布上列盜版光碟予不特定人，以此方式侵害前開著作財產權人之著作財產權。嗣經警於95年5月4日循線搜索，於台北縣○○鄉○○路○段315之1號2樓扣得訂購單及包裝封面1批、A4包裝紙封面22張、訂購目錄表9張、保護光碟透明膠片367片、燒錄毀損光碟片145片，於上開二處盜版光碟存放地點共扣得如附表所示之盜版音樂及電影光碟，另倪家宏亦主動交付供犯罪所用之光碟機1臺、燒錄機23臺。
二、案經國道公路警察局刑事警察隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴代理人 吳彥虢 、 林英潔 及 邱億豐 之指訴情節相符，復有查獲現場照片34張、鑑識報告2份及如事實欄所載之扣案物可資佐證，足認被告等之自白與事實相符。本案事證明確，被告二人之犯行均堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，而罰金罰鍰提高標準條例第2條亦配合刪除。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）修正前刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟本件被告等無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告言之，並無有利或不利之區別。
（二）修正前刑法第56條之連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者（參 林鈺雄 ，「跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊載於臺灣本土法學雜誌，第84期，頁141以下）。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號判決、同院95年台上字第3937號判決、同院95年台上字第4686號判決），從而，本件被告二人多次製造及散布盜版光碟之行為，具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自仍應論以一罪；惟依修正前刑法第56條之規定，被告等多次製造及散布盜版光碟行為須論以連續犯之一罪，並得加重其刑至二分之一，是修正前刑法第56條之規定顯對被告較為不利。至刑法修正條文施行前，向來均認為行為人基於概括犯意而為多次散布盜版光碟行為，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，至修正條文施行後，為因應連續犯規定之廢除，自應發展「包括一罪」之概念，即須就修正條文施行前之「包括一罪」概念加以修正，以茲適用，此揆諸前揭立法意旨（即修正說明）即明，是以於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念，而將行為人多次散布盜版光碟行為論以集合犯，雖與刑法修正條文施行前論以連續犯有所不同，惟此為法律變更之當然結果，亦符合立法意旨，並無何理論不一致或矛盾之情形，併予陳明。
（三）關於刑法第47條累犯之規定，修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」、修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」、修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形。
三、原審核被告所為，係違反著作權法第91條第3項、第2項意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權。被告所犯散布重製光碟之低度行為，應為重製光碟之罪所吸收，不另論罪（最高法院87年台上字第356號判決意旨參照）。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年台上字第
1079號判決、95年台上字第4686號判決）。查被告自95年
2、3月間起至同年5月4日查獲時止，其主觀上係基於同一重製盜版光碟以販售牟利之決意，而反覆實行重製光碟之行為，考其行為態樣本具有營業性，為集合犯，應僅成立包括一罪；公訴人認應依修正前刑法論以連續犯，尚有未洽，已如前述。被告二人與「順哥」、「小黑」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人以一重製行為同時侵害數個著作權人之法益，而觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，爰依修正後刑法第55條之規定從一重處斷。台灣新竹地方法院檢察署以96年度偵字第4703號移送併辦部分，與起訴部分乃事實上一罪之關係，本在原起訴範圍內，併此敘明。被告甲○○曾因竊盜、偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑2年及8月，應執行有期徒刑2年6月確定，於90年11月5日假釋出監，刑期至91年4月17日屆滿以已執行論，此有其台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告為貪近利，故意侵害他人之智慧創作，損及他人享有之智慧財產權，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，查獲之盜版光碟數量高達1477片，價值不斐，及其等之素行、重製販售盜版光碟片之期間長短、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，說明被告為上開犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，應予減刑。扣案如附表所示之盜版光碟共1477片、訂購單及包裝封面1批、A4包裝紙封面22張、訂購目錄表9張、保護光碟透明膠片367片、燒錄毀損光碟片145片、光碟機1臺、燒錄機
23臺，均據被告等陳明係供其等犯著作權法第91條第3項、第2項之罪所用之物，不問屬於犯人與否，均應依著作權法第98條後段之規定沒收。適用著作權法第91條第3項、第2項、第98條後段，修正後刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，修正後刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決甲○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案如附表所示之盜版光碟共壹仟肆佰柒拾柒片、訂購單及包裝封面壹批、A4包裝紙封面貳拾貳張、訂購目錄表玖張、保護光碟透明膠片叁佰陸拾柒片、燒錄毀損光碟片壹佰肆拾伍片、光碟機壹臺、燒錄機貳拾叁臺均沒收。其認事用法，核無違誤。
上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。檢察官移送併辦部分與本案無裁判上一罪關係應退回，由檢察官另為偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王泰元中華民國97年2月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。