裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4839號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4839號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於台灣台北看守所選任辯護人 馬金生 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣台北地方法院九十六年度重訴字第八十四號，中華民國第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第八六六七號；移送併辦案號：同署九十六年度偵字第一九七三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之第一級毒品海洛因伍顆（不含包裝袋，共計淨重貳佰拾陸點玖壹公克），均沒收銷燬，扣案之保險套伍只、未扣案之犯罪所得新台幣伍仟元、菲律賓幣壹仟披索、美金壹佰元，均沒收，其中犯罪所得新台幣伍仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，犯罪所得菲律賓幣壹仟披索、美金壹佰元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○於民國九十三年間因積欠姓名不詳綽號「福獅」成年男子新台幣（下同）五萬元無力償還，護照遭「福獅」扣住始終無法取回；九十五年底，綽號「哈克」之 劉振民 及姓名不詳綽號「大老闆」之成年人前去找甲○○，告知所積欠「福獅」之借款五萬元已代償還，護照已在其等持有中，言談中得知甲○○有施用第一級毒品海洛因（施用第一級毒品犯行，係初犯，經送觀察勒戒後於九十六年四月十四日出勒戒所），對甲○○表示欲自菲律賓運毒來台販售圖利，提議甲○○可擔任運毒角色之人，其等提供機票、食宿費用及運回國內之海洛因，每兩可獲二萬五千元之代價。甲○○因其經濟狀況始終不佳，無法清償借款，並向劉振民借用三萬元應急，為解決眼前財務窘境，且認上開提議有利可圖，雖明知海洛因為毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品，並經我國行政院公告為甲類第四級之管制進出口物品，非經許可，不得持有或運輸，猶於九十六年二月間撥打電話與劉振民聯絡，告知接受上開提議，遂與劉振民、 楊俊宏 、 鄞玉婷 （三人均在原審另案審理中）、 劉明坤 （業由原審以九十六年度訴字第一三七二號判決，經上訴現由本院審理中）等人，基於運輸及私運屬管制進口物品之海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，先由楊俊宏為甲○○辦理簽證及購買機票事宜後，甲○○遂依劉振民之指示，於九十六年四月十八日上午十時三十分許抵達台灣 桃園 國際機場與劉明坤碰面，拿取機票及預付之部分運毒代價新台幣五千元及菲律賓幣一千披索後，即搭機前往菲律賓馬尼拉市，與已經先行抵達之劉振民、鄞玉婷，在當地飯店內會合，又取得預付之部分運毒代價美金一百元。惟劉振民、鄞玉婷為處理 吳嘉豪 （經原審判處有期徒刑十五年二月確定，現在執行中）因運輸毒品疑似遭警方查獲情事，先行於九十六年四月二十一日回國探查，劉振民並於臨行前將先行磨碎，逐一裝入保險套之球體狀第一級毒品海洛因五顆（不含包裝袋，共計淨重二百十六點九一公克）交付劉明坤，命劉明坤依其隨後之電話指示，將海洛因轉交予甲○○夾帶回國。劉振民於回國後，即於當天（二十一日）晚間命鄞玉婷撥打電話予劉明坤及甲○○，告知二人進行夾帶毒品運輸回國事宜，劉明坤遂於翌日（同年月二十二日）上午，將劉振民所交付之上開第一級毒品海洛因五顆交付予甲○○，由甲○○自行塞入肛門後，再於同日下午四時三十五分搭機返台，將海洛因球運輸、私運進口至台灣得逞。嗣因法務部調查局航業海員調查處早已報請台灣台北地方法院檢察署檢察官對劉振民等人實施通訊監察，得悉甲○○將於該日運輸、私運海洛因入境，遂於同日晚上七時許，在甲○○抵達台灣桃園國際機場入境大廳時，當場拘提甲○○，並帶同甲○○前往桃園縣桃園市○○路敏盛綜合醫院經國院區排出以保險套包裝之海洛因球五顆，予以扣押之，因而查獲，並陸續逮捕劉明坤、劉振民、楊俊宏、鄞玉婷等人到案。
二、案經法務部調查局航業海員調查處報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之五亦規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查本判決下列所引用之證人吳嘉豪、劉明坤、 簡梅玲 之證詞，均係審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟證人吳嘉豪、劉明坤之證詞，係於檢察官偵查本案時具結後向檢察官所為之證述，依上開說明，自具有證據能力；至證人簡梅玲於法務部調查局台中市調查站所為之證述，上訴人即被告甲○○及辯護人迄至言詞辯論終結前均未就其證據能力聲明異議予以爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五規定，認前揭證人吳嘉豪、劉明坤、簡梅玲之證詞均例外有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對上揭犯罪事實均坦承不諱，與證人即另案被告吳嘉豪、劉明坤於偵查時證述之情節相符（台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第八六六號卷，第八十二頁、第八十三頁），又另案被告劉明坤為被告甲○○辦理機票、訂位等情，復經證人簡梅玲於法務部調查局之調查人員訊問時證述在卷（台灣台北地方法院檢察署九十六年度聲拘字第一一九號卷第五十六頁至第五十九頁）。而被告於九十六年四月二十二日晚上七時許，自菲律賓搭乘飛機抵達台灣桃園國際機場入境大廳，為法務部調查局航業海員調查處調查員拘提，並帶往桃園縣桃園市○○路敏盛綜合醫院經國院區排出以保險套包裝之海洛因球五顆，予以扣押之一節，有台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、台灣台北地方法院檢察署鑑定許可書、法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、旅客出入境紀錄查詢表（偵查卷第九頁至第十一頁、第十四頁、第十六頁至第十九頁、第二十三頁、第二十四頁）在卷可稽；前揭所排出之扣案白色球體狀物五顆，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定之結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重二百十六點九一公克），有法務部調查局九十六年五月十一日調科壹字第○九六二三○四二九八○號鑑定書在卷可憑（偵查卷第三十九頁），是被告所運輸之扣案球體狀顆粒確係第一級毒品海洛因無誤。此外，復有機票影本、通訊監察作業報告書、台灣台北地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書及通訊監察書電話附表（偵查卷第八頁、第四十八頁至第五十頁、原審卷第四十六頁至第五十三頁）在卷可佐。綜合以上證據，足徵被告前開自白應與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，且屬行政院依修正前懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。又懲治走私條例第二條第一項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入台灣地區而言；輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。查被告於九十六年四月二十二日晚上七時十分許，自菲律賓私運、運輸海洛因，搭乘飛機抵達台灣桃園國際機場，雖為警查獲，但既已搭機抵達並下機進入我國領域內，其私運管制物品－毒品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為皆已經完成，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品海洛因罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與劉振民、楊俊宏、鄞玉婷、劉明坤就前開二罪，均有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第二十八條規定論以共同正犯。被告運輸、私運管制進口之毒品海洛因進入台灣，係一行為而觸犯運輸第一級毒品罪與私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之運輸第一級毒品罪處斷。又被告年紀正值青壯，因負債無力償還，一時意志未堅，貪圖報酬而觸犯本案重罪，而其家有數名未成年子女待其撫養，為家庭經濟支柱，且於甫入境時即遭查獲，毒品尚未實際流入市面毒害他人，復於經警查獲後坦承全部犯行，並積極配合調查，甚有悔意，然被告所涉犯運輸海洛因之犯行，係死刑或無期徒刑之重典，本院認若科處最低刑度猶嫌過重，情輕而法重，顯有堪資憫恕之處，為給予其自新改過之機會，爰就被告所涉犯上開運輸海洛因之罪責部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑。至毒品危害防制條例第十七條所謂「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，僅限於供出毒品供應之前手或上游之販賣者，並不包括共同正犯在內。其立法趣旨係在於藉此鼓勵下游者具體供出其上游，俾進行追查，以杜絕毒品不斷蔓延、氾濫。倘僅自白供出與自己共同犯罪之人，對於打擊上游販賣者之效用並未達成，自無邀減刑寬典之餘地（最高法院九十六年度台上字第三一三八、三○六三號判決意旨），是被告雖供稱其被逮捕後，有配合調查員查案始查出本案策劃運毒之主謀劉明坤、劉振民、楊俊宏、鄞玉婷等人，並逮捕其等到案，此亦經證人即承辦本案之調查員乙○○於九十七年一月十七日本院審理時陳述詳（九十七年一月十七日本院審判筆錄第三頁、第四頁），然被告與劉明坤、劉振民、楊俊宏、鄞玉婷均為本件共同正犯，揆諸前揭最高法院判決之要旨，本件尚無毒品危害防制條例第十七條規定之適用。
四、原審論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告自菲律賓運輸海洛因入境，於台灣桃園國際機場搭機啟程前往菲律賓前，劉明坤已在機場預付部分運毒代價新台幣五千元及菲幣一千元，搭機到達菲律賓與劉振民等人會合後，其等又預付部分運毒代價，交付美金一百元予被告，原審對被告上述運輸第一級毒品之犯罪所得未諭知宣告沒收，尚有未洽。㈡被告一時意志未堅，而觸犯本案重罪，惟其甫入境時即遭查獲，毒品尚未實際流入市面毒害他人，復於經警查獲後坦承全部犯行，並積極配合調查，因而查出本案策劃運毒之主謀劉明坤、劉振民、楊俊宏、鄞玉婷等人，並逮捕其等到案，原審參酌上情，以被告所涉犯運輸海洛因之犯行，係死刑或無期徒刑之重典，若科處被告最低刑度猶嫌過重，情輕而法重，顯有堪資憫恕之處，依刑法第五十九條規定酌減其刑，固屬允當，惟參照同屬劉振民運毒集團之成員，與被告同係擔任相同運毒角色之吳嘉豪，其經調查員逮捕後，並未配合調查，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑十五年二月確定，本件被告經原審判處有期徒刑十六年六月，稍嫌過重。檢察官上訴意旨，指摘原審依刑法第五十九條酌減被告之刑不當，並無理由；被告上訴意旨，認原審量刑稍重，即有理由，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告為圖小利，甘冒風險運輸大量第一級毒品海洛因，對於國民健康及社會治安危害甚巨，雖其有賭博、違反麻醉藥品管理條例等前科，然於近十年內未再有經起訴、判刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，又扣案毒品在未流入市面前即遭查獲，所造成之實際危害有限，且其犯罪後坦承犯行，尚有悔意，態度甚佳等一切情狀，量處有期徒刑十五年二月，以資懲儆。扣案海洛因五顆（不含包裝袋，共計淨重二百十六點九一公克）均係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。另扣案包裝前開第一級毒品之保險套五只，為共犯劉振民所有，既經與毒品分開秤重，足見可以獨立分離，且具有防止毒品外逸、裸露、潮濕之功能，並便於攜帶及運輸，為供本件運輸海洛因犯行所用，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。被告自菲律賓運輸海洛因入境，於台灣桃園國際機場搭機啟程前往菲律賓前，劉明坤已在機場交付新台幣五千元及菲幣一千披索予被告，搭機到達菲律賓與劉振民等人會合後，其等又交付美金一百元予被告，已據被告供明在卷，上開款項係被告犯運輸第一級毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，犯罪所得新台幣五千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，犯罪所得菲律賓幣一千披索、美金一百元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國97年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。