裁判字號：最高法院98年台上字第5910號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五九一０號上訴人甲○○選任辯護人 何冠慧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十三日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一０一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第七四五五、八二二四、八五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣及轉讓第一級毒品海洛因等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十三年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。被告以外之人所為審判外陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等法律有特別規定之傳聞例外者，得作為證明犯罪成立或不成立之實體證據；不符合各該例外規定者，固不得為實體證據，但於審判中之陳述與該先前審判外之陳述不一致時，仍得作為爭執審判中陳述證明力之彈劾證據。原判決理由甲，係就公訴人所引用，屬傳聞之陳述證據，分別情形，說明其附表一所示向上訴人購買海洛因之買受人 阮閔凱 等多人、受讓海洛因之 黃良守 、 吳惠玲 與 吳俊樺 等，於警詢中所為審判外陳述，因上訴人具狀爭執其證據能力，致不合於上開例外規定，均無證據能力，應予排除而不得作為判斷犯罪成立與否之實體證據，但仍得執為彈劾證據，另公訴人所引用具傳聞性質之陳述，除上開無證據能力部分外，其餘均因上訴人未於言詞辯論終結前聲明異議，而合於上開第一百五十九條之五第二項規定，得為證據等情。其前後之論述，並無扞格。上訴意旨以原判決理由就上開阮閔凱等人警詢之陳述，既認無證據能力，又謂得為彈劾證據，前後論述不相一致，且對上訴人質疑證據能力之書狀，恝而不論，有理由矛盾及理由不備之違法云云，容有誤會，且係未依卷證而為指摘。而業經判決確定之共同被告吳惠玲、吳俊樺對上訴人之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，檢察官偵訊時命彼等具結，係踐行刑事訴訟法第一百八十六條第一項證人應命具結之法定程序，亦無上訴意旨所指命具被告身分之人具結致前後矛盾之違誤。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決就上開證人阮閔凱等，於偵查中，就向上訴人購買海洛因或自上訴人受讓海洛因之次數、地點等細節前後供述不一，如何於真實性無礙，如何依罪疑唯輕之原則，採信其中較有利於上訴人者為據，而為事實之認定；又該等證人嗣於審理中，對是否向上訴人購買海洛因或自上訴人受讓海洛因，翻異前供所為更易其詞，如何與事實不符而不足採信，仍以彼等於偵查中所為不利於上訴人之供述較為可採等各節，俱已逐一論述甚詳。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，並據以於判決內認定上訴人販賣與轉讓海洛因之犯行，尚無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨未具體指明原判決此部分證據取捨與價值判斷，如何違背經驗或論理法則，徒以上開供證先後不符為由，指摘原判決採為對上訴人論罪之依據，係屬採證違法，且對有利於上訴人部分未說明不採之理由，理由亦有不備云云，係徒憑己意，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。另原判決並未援引警察查獲上訴人時，自其身上扣得之證據，資為本件科刑判決之基礎，是不論該搜索是否適法，均於判決結果不生影響，上訴人自不得執為上訴第三審之理由。再者，原判決依憑卷附通訊監察書及譯文，以毒品危害防制條例第十七條供出毒品來源減輕其刑之規定，須行為人之供出來源，與上游毒販之破獲間，有因果關係，始足當之，然警方於民國九十五年四月十八日通訊監察期間，即知上訴人上游毒販持用0000000000號行動電話，並聲請自同年月二十五日就該電話進行通訊監察，而針對上訴人之上游毒販發動偵查。在此之後，上訴人於九十五年四月二十七日，始首次供 陳向持 用0000000000號行動電話，綽號「 阿老 」之人購買毒品，繼於九十五年五月十九日指認 梁金池 即「阿老」其人，是其供出來源顯在警方對梁金池發動偵查之後，警方查獲梁金池非因上訴人之供出而查獲等情，因認上訴人無上開減輕其刑規定之適用。從形式上觀察，原判決此部分採證認事顯無上訴意旨所謂違背經驗法則與論理法則之情形存在。況依上開規定，供出來源因而破獲，僅得減輕其刑，是否減輕，法院有自由裁量之權限。上訴意旨指摘原判決此部分認定不當，亦與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林勤純法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十一日
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