裁判字號：最高法院97年台上字第1996號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一九九六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第九九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第七四五五、八二二四、八五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審關於依行為時連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪，量處無期徒刑，併諭知相關從刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實為適用法令之依據，凡與適用法令有關之犯罪事實必須詳為記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘所認定記載之犯罪事實與其理由之論述說明不相一致，或其事實或理由之記載前後相齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決以其附表（下稱附表）壹記載之內容為認定上訴人犯罪事實之一部分。然附表壹編號一「販賣海洛因之過程欄」記載 阮閔凱 ：⑴巧遇上訴人，以新台幣（下同）一千元，向上訴人購得一小包海洛因；⑵電話聯絡後以一千元向 吳惠玲 購得海洛因一小包；⑶電話聯絡後以一千元代價向 吳俊樺 購得一小包海洛因等語。「販賣海洛因之所得」欄卻謂：第一、二次係上訴人與吳惠玲共同販賣，第三次係上訴人、吳惠玲、吳俊樺共同所販賣。其他各編號之買受人，除編號二之⑵認 吳仕琳 經電話聯絡後以一千元向吳俊樺購得一小包海洛因，係上訴人、吳惠玲、吳俊樺三人共同所販賣外，其餘編號二至七，凡記載向吳惠玲或上訴人購買海洛因者，均謂係上訴人與吳惠玲共同販賣。何以購買者巧遇上訴人而向其購買海洛因，或向上訴人、吳惠玲個人購買海洛因時，均認係上訴人、吳惠玲二人共同販賣？至吳俊樺賣出海洛因，則認係上訴人、吳惠玲、吳俊樺三人所販賣？原判決附表壹關於犯罪事實之認定記載，非無前後不相適合之矛盾。又附表壹各次販賣海洛因之犯行，上訴人、吳惠玲、吳俊樺彼此間各自何時起如何為犯意之聯絡或行為之分擔實行，原判決未予釐清而為明確之認定記載，亦不足資為適用法律論以共同正犯之基礎，亦有可議。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。在共同正犯間，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，應於裁判時諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。原判決認定上訴人共同販賣海洛因所得一萬九千一百五十元（全部係與吳惠玲共犯所得，其中部分又與吳俊樺三人共犯所得），然第一審判決卻對上訴人、吳惠玲、吳俊樺等重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收之諭知、說明，且對於扣案供犯本件販賣第一級毒品罪所用之行動電話二支，未依毒品危害防制條例第十九條第一項之特別規定沒收，卻依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，其適用法則自有不當，原判決未予糾正，仍予維持，同有未合。㈢、刑法部分條文已於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，刑法第三十三條第五款原規定「罰金：一元以上。」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，現行法所定罰金最低額較舊法「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告。原判決認上訴人牽連犯販賣及轉讓第一級毒品罪，然就法定罰金刑部分未依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決說明對上訴人不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二十日
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