裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年再易字第11號民事判決
裁判日期：民國93年03月10日
裁判案由：給付貨款等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度再易字第一一號
再審原告印暉有限公司法定代理人 張振聲 法定代理人 張振祥 右當事人間請求給付貨款等事件，再審原告對於民國九十二年十二月九日本院九十二年度上易字第二九四號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：
（一）、本件再審被告固訴請再審原告返還如第一審判決附表所示之機器設備，
但查該機器設備不惟在再審被告起訴前，即由再審原告於民國九十二年四月二十五日委託訴外人大盟交通公司載運該機器設備至再審被告處返還再審被告，但為再審被告無理託詞拒收等情，業據原確定判決之第一、二審判決認定無誤，並據以指再審被告對此再審原告提出之機器設備，已處於得隨時受領之狀態，基此，已可知再審被告時時均得向再審原告受領此機器設備，自無再起訴請求再審原告返還之保護必要，況該機器設備又早已在第一審訴訟中之九十二年七月二十六日，已由再審被告自再審原告處受領運回完畢，是其訴訟在第一審即屬顯無理由，應為其敗訴之判決，詎第一審未察及此，竟反為命再審原告返還之判決，迨再審原告上訴後，第二審法院仍未察上開事實而再駁回再審原告之上訴，是此判決即有不適用民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第二百四十九條第二項之再審事由。
（二）、證人即再審被告之會計 張朱 滿足，先後在第一、二審中雖故為符合再審
被告之主張，證稱：「在八十六年間張振聲薪水本來是（新臺幣，下同）八萬元，後來減為四萬元，計目前為止薪水還沒發，因為他有些款項尚未與公司清，減薪的事情應該在八十七年三月份，減薪此部分張振聲也知道，照理說八十七年度他沒領薪水，我們不能開扣繳憑單，在該年度開的九十六萬元扣繳憑單，實際上尚未領取，該額度是依照前一年的數額開的，因為他之前有從公司拿很多錢走，但均無憑據，因為要做帳所以額度開高一點以攤提」、「張振聲有從八十七年三月份以後被減薪，他的印暉公司沒有營業場所，是用福人公司的場所、電話等，所以費用都是福人在承擔，因為很難釐清費用，所以才經過協議後，直接由他的薪水中扣四萬元，因為他之前從公司拿走資金沒有憑證，例如福人公司的押匯款委託張振聲實際經營的怡盈公司託收，款項沒有歸還公司，所以年底結帳沒有憑證，福人公司會多繳所得稅金，才會用他原本八萬元薪資來申報，以彌補他拿走的資金，以減少稅金，那是經過協議，他有同意」。綜觀該證人之陳述，足見其證言不實，有違背論理及經驗法則，蓋：
㈠既謂已經協議並經張振聲同意，自八十七年三月以後每月減薪四萬元
，何以仍敢以每八萬元即全年九十六萬元在業務上為不實之登載，開列所得稅扣繳憑單，報送主管稅捐機關，入自己及有關人員於偽造文書之罪責，該證人至愚亦不致如此。
㈡既稱張振聲之前從公司拿很多錢，依該公司為一有組織之股份有限公
司，該公司何以多年從不追究張振聲或該證人償付，此證言違背經驗法則至明，顯屬不實。
㈢減薪若果經張振聲同意，張振聲又何以甘心收受每月八萬元，全年九
十六萬元之所得稅扣繳憑單，自願多繳所得稅，反為公司節稅，該公司又何以不在由該證人製作每月付給張振聲之薪水條，據實列載為薪水四萬元，反而列為八萬元，此部分證言尤屬逸出常情。
㈣證人身為公司會計，對於張振聲自公司拿走多少錢，自應知之甚詳，
但證人先後二次作證，均不能舉出張振聲究竟自公司拿走多少款項，豈非違背情理﹖再張振聲果有欠公司之金錢，該公司自可依法訴追，何以會以「減薪」、「扣薪」對付，尤屬有違經驗法則。
㈤綜上所述，顯見該證人所為證言，實有違論理及經驗法則，全非實在
，詎原第一、二審判決，均採此違法不實之證言，進而認定再審原告主張受讓再審被告積欠張振聲自八十六年十二月起至八十八年九月止，計二十二個月薪水一百七十六萬元之債權，僅有一百萬元，顯有認定事實之真偽，違背論理及經驗法則，即有不適用民事訴訟法第二百二十二條第三項得再審之理由。
㈥再審被告在第一審雖提出該公司八十七年三月十五日之董事會議事錄
影本，內載張振聲減薪四萬元，但該議事錄應係臨訟偽造，且未據提出通知開會之通知及當日開會之簽到簿等文件佐證，再審原告既否認該議事錄之真正，惜原審並未命其提出原本及通知、簽到簿用資審認核對，實亦違背論理及經驗法則，益屬有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈦按準備程序以闡明訴訟關係為止，必須經兩造之合議等始得由受命法
官調查證據，此觀民事訴訟法第二百七十條第三項之規定即明，本件第二審準備程序中，受命法官調查證據，並未符合上述法條之要件，其程序自屬不合，其所取得之證據，要非可取，惜原判決又據此調查結果，並引用證人張朱滿足等之證詞，為再審原告不利之認定，是原判決即有不適用民事訴訟法第二百七十條第三項，亦即有適用法規顯有錯誤之得再審事由。
㈧當事人聲明之證據，法院應為調查，民事訴訟法第二百八十六條定有
明文，再審原告於原程序之第二審所補提之張振聲八十七年四、五月份二張薪水條，原判決不惟未予調查，且未說明不調查之理由，實有不適用上開法條之再審事由。且因原判決未審酌該二張再審原告新提出之八十七年四、五月之薪水條，以致誤認有減薪之事實而為再審原告不利之認定，如將該二張薪水條，加上再審原告於第一審程序提出之八十七年六月之薪水條，再與扣繳憑單印證，即可確認減薪之事非實，足可為再審原告有利之認定，即再審被告實積欠張振聲薪水共二十二個月，計一百七十六萬元，而由再審原告受讓此債權，非原判決所認定之一百萬元，此相差之七十六萬元中一部分，足可抵銷原判決令再審原告給付之二十六萬六千四百元，是此證物實足以影響原判決，原判決未予調查，即得為再審之事由。
（三）、原程序第一、二審判決理由中既均謂：再審被告請求再審原告返還之機
器設備，業據再審原告於九十二年四月二十五日委託訴外人大盟交通公司載運系爭之機器設備至再審被告公司交付，為再審被告無理託詞拒收，該機器設備已由再審被告處於得隨時受領之狀態，意即隨時可向再審原告領受，是則再審被告即無再訴請法院判決，命再審原告返還之必要，質言之，再審被告此部分之請求，即欠缺權利保護要件，應為無理由，惜原第一、二審判決，在理由中雖均為以上之論述，而主文反判決再審原告返還，實有判決理由與主文矛盾之再審事由。
（四）、綜右所陳，原判決即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二
款及第四百九十七條所明定之再審事由，再審原告自得對之提起再審之訴，爰求為判決：㈠本院九十二年度上易字第二九四確定判決及台灣台中地方法院九十一年度訴字第三二六號判決均廢棄。㈡再審被告在台灣台中地方法院之訴及假執行之聲請，除確定部分即其敗訴部分外均駁回。㈢再審及原訴之訴訟費用，均由再審被告負擔。
二、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院六十年台再字第一七０號著有判例要旨足資參照；又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八０號判例參照）。因此，法院取捨證據及認定事實是否妥適，要與原確定判決是否適用法規顯有錯誤無涉，自不得據以提起再審之訴。經查：
（一）、依再審原告提出之授權書及附表影本，固記載系爭機器設備，已在九十
二年七月二十六日，由再審被告自再審原告處受領運回完畢，但查台灣台中地方法院係於九十二年五月十六日為第一審判決，即台灣台中地方法院為本件第一審判決時，系爭機器設備尚未由再審被告受領運回，而本件於第二審訴訟程序中，兩造對於系爭機器設備尚未返還再審被告之事實，為兩造所不爭執，即兩造並未主張系爭機器設備業已由再審被告受領給付完畢，此觀本院依職權所調閱本院九十二年度上易字第二九四號案全卷即明，則第二審法院據此而認再審原告應負返還系爭機器設備之責任，於法尚無違誤。又系爭機器設備由再審原告於九十二年四月二十五日，委託訴外人大盟交通公司載運該機器設備至再審被告處返還再審被告，但為再審被告無理託詞拒收等情，固據原確定判決之第一、二審判決認定無誤，並據以指再審被告對此再審原告提出之機器設備，已處於得隨時受領之狀態，觀諸本院依職權所調閱前揭案卷雖明，然查債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領，自提出時起，負遲延責任，民法第二百三十四條著有規定。如前所論，本件系爭機器設備由再審原告於九十二年四月二十五日，委託訴外人大盟交通公司載運該機器設備至再審被告處返還再審被告，但為再審被告無理託詞拒收，顯然再審被告自再審原告提出給付，而再審被告拒絕受領時起，再審原告對於系爭機器設備之給付義務，固然不負遲延給付之責任，但其給付之義務並不能免除，自屬當然，而兩造迄第二審訴訟程序言詞辯論終結時，對於系爭機器設備尚未返還再審被告之事實，既均不加爭執，則第一、二審判決命再審原告應返還該系爭機器設備，尚難指為違法，自不待多言，因此，再審原告認原第一、二審法院，判命其返還系爭機器設備部分，有不適用民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第二百四十九條第二項之再審事由，尚屬無據。
（二）、如前所述，本件系爭機器設備由再審原告於九十二年四月二十五日，委
託訴外人大盟交通公司載運該機器設備至再審被告處返還再審被告，但為再審被告無理託詞拒收，顯然再審被告自再審原告提出給付，而再審被告拒絕受領時起，再審原告對於系爭機器設備之給付義務，固然不負遲延給付之責任，但其給付之義務並不能免除，自屬當然，而兩造迄第二審訴訟程序言詞辯論終結時，對於系爭機器設備尚未返還再審被告之事實，既均不加爭執，則第一、二審判決命再審原告應返還該系爭機器設備，自無判決理由與主文矛盾之再審事由，不言可喻。
（三）、原第一、二審判決就證人張朱滿足之證言，及再審被告提出之董事會議
事錄影本，業已記載其取捨之依據，至再審被告固未提出通知開會之通知及當日開會之簽到簿等文件佐證，法院亦未命其提出原本及通知、簽到簿用資審認核對，然此乃屬法院取捨證據及認定事實是否妥適之範疇，要與原確定判決是否適用法規顯有錯誤無涉，自不得據以提起再審之訴，至為灼然。至於再審原告固另主張準備程序以闡明訴訟關係為止，必須經兩造之合議等始得由受命法官調查證據，此觀民事訴訟法第二百七十條第三項之規定即明，本件第二審準備程序中，受命法官調查證據，並未符合上述法條之要件，其程序自屬不合，其所取得之證據，要非可取云云；然查法院命受命法官於準備程序調查證據，固以民事訴訟法第二百七十條第三項各款所列情形為限，但此調查證據機關之限制，由該條項第四款規定內容以觀，兩造既得合意由受命法官調查，則難謂為保護公益而設，亦即該項規定係為當事人之利益而設。本件第二審之受命法官於準備程序調查證據，即令有違背上開訴訟程序規定之情事，然如前所述，此項訴訟程序規定僅為當事人之利益而設，且再審原告亦知該違背，並無異議而為本案辯論，依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定，其責問權即行喪失，嗣後即不得更以此訴訟程序規定之違背，為再審之理由（最高法院九十年度台上字第一五六七號判決要旨參照）。則再審原告主張第二審準備程序中，由受命法官調查證據，有違民事訴訟法第二百七十條第三項之規定，又據此調查結果，並引用證人張朱滿足等之證詞，為再審原告不利之認定，是原判決即有不適用民事訴訟法第二百七十條第三項，亦即有適用法規顯有錯誤之得再審事由云云，自無理由。
（四）、本件第二審確定判決於理由第四項㈠部分記載：「．．．被上訴人（即
再審被告）主張訴外人張振聲原來薪水為八萬元，然自八十七年三月起，經董事會會議核減為四萬元乙節，業據被上訴人提出被上訴人公司八十七年三月十五日董事會會議議事錄為證，核與證人即被上訴人公司會計張朱滿足到庭證稱：張振聲薪水在八十六年間本來是八萬元，後在八十七年三月份減為四萬元等語（見原審九十一年十二月六日言詞辯論筆錄）相符。上訴人（指再審原告）欲否認其主張，自應負舉證之責。上訴人雖以：⑴被上訴人公司就張振聲之八十七年全年薪資所得，仍係申報九十六萬元。⑵張振聲八十七年六月份之薪資條，仍記載其月薪為八萬元，有薪資條影本可證。⑶被上訴人與張振聲間關於薪資之約定，不能由被上訴人單方面任意調降等情置辯。然查，被上訴人固不否認張振聲八十七年之全年薪資所得，仍係申報為九十六萬元，惟據證人張朱滿足陳稱：該額度是依照前一年的數額而開的，‧‧‧因為要做帳，所以額度開高一點以攤提等語，而實際上，自八十六年十二月起，被上訴人公司即未支付張振聲薪水，此亦為上訴人所不爭執，可見該申報薪資所得數額與實際領薪情形確有不同，則證人張朱滿足稱扣繳憑單數額係為做帳所需而填載，應屬可採。次查，上訴人雖提出張振聲之八十七年四月、五月、六月薪資條影本主張薪資為八萬元，然被上訴人否認為真正，且上訴人自承該薪資條上「六月份八十七年」等字樣，乃訴外人張振聲之配偶 張林美圓 所填載，被上訴人復否認該薪資條係該月分所製，則該薪資條是否確為八十七年六月之領薪情形，不無疑問；況訴外人張振聲自八十六年十二月起即未領薪，何以會有該等薪資條？是尚難以此認上訴人所辯屬實。雖上訴人請求命被上訴人提出原本，惟該薪資條自上訴人主張之八十七年四至六月迄今已逾五年，而該資料，僅係公司內部所製作，並非依商業會計法應行製作，據被上訴人公司承辦人張朱滿足於本院證稱薪資條原本在謄寫到薪資印資清冊以後，即未保留（見本院卷第五一頁）。是尚無證據證明被上訴人未提出原本係為妨礙上訴人使用該項證據而故意滅失、隱匿，尚不得依民事訴訟法第二百八十八條之一規定認為上訴人主張或依該證據應證之事實為真實．．．」等語，足見再審原告主張「再審原告於原程序之第二審所補提之張振聲八十七年
四、五月份二張薪水條，原判決不惟未予調查，且未說明不調查之理由」乙節，顯與事實不符，自無再審事由。
四、綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤、判決理由與主文矛盾及不得上訴於第三審之事件，其經第二審確定之判決，有就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，即原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第四百九十七條之再審事由，從而，再審原告主張原確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款及第四百九十七條規定之再審事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官王重吉~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官廖次芬中華民國九十三年三月十日
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