鳳山簡易庭88年度鳳小字第363號民事判決

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度鳳小字第三六三號
　　原　　　告　丙○○
　　　　　　　　乙○○
　　被　　　告　甲○○
右當事人間請求請求辦理營利商號變更等事件，本院判決如左：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所
列各得予延展辯論之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告於八十八年六月初與原告就所有鳳山市○○路一四六─二號「西
洋冰城」（與「大西洋冰城」不同）店面盤讓事宜達成合意，由被告以新台幣（
下同）六十六萬元承讓，除約定移轉一切設備及技術給被告外，被告並應協同原
告辦理營利事業變更登記。詎被告於占有上述店面之設備後，迄今還剩六萬元尾
款未繳，且拒絕協同辦理營業變更事宜，故起訴請求①被告應協同原告辦理「西
洋冰城」營利事業變更登記（即變更負責人名義為被告）②並交付尾款六萬元。
三、被告雖未於最後言詞辯論時到場，但之前曾抗辯：原以為自原告所盤讓的是坊間
頗負盛名之「大西洋冰城」店面，事後發覺原告早已脫離「大西洋冰城」，故被
告當時答應承讓店面契約是受原告詐欺所致，除提出刑事告訴外，另已委請律師
發函給原告，依民法第九十二條規定撤銷該契約，而自始無效。所以，原告對被
告自無本件請求權，應駁回。
四、從兩造之陳述以觀，本件原告要的是請求被告履約，而被告並不否認有訂約，只
是認為係受原告詐欺所致，而行使撤銷權，拒絕履行。但在原告要請求被告履約
前，理論上，應先確定兩造之約定是否生法律效力；因為，如果該約定是自始就
不生效力，對當事人從未發生拘束力，也無所謂請求履約之問題，進而更無討論
有關被告後來行使撤銷權，而欲使該約定自始不生效力之必要，事所當然。
五、本件根據原告自陳，其「西洋冰城」店面原是從他人盤讓而來，但因房子使用權
問題，始終沒有去辦理變更營利事業登記（見八十八年八月廿六日及八十九年十
二月十九日言詞辦論筆錄）；換言之，至今該店面之營利事業登記負責人仍是他
人而非原告。縱使經本院去函高雄縣政府查覆結果，亦證實該「西洋冰城」店面
，自八十四年十月二日申請營利事業設立登記，負責人為「 譚麗英 」，迄今未曾
辦理