裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第92號民事判決
裁判日期：民國95年01月03日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第92號上訴人庚○○訴訟代理人己○○被上訴人辛○○被上訴人戊○○○被上訴人甲○○被上訴人乙○○被上訴人丙○○被上訴人丁○○被上訴人壬○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國93年11月2日臺灣臺中地方法院92年度重訴字第724號第一審判決提起上訴，本院於94年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應就上訴人所有台中縣○○鎮○○段○○○○號土地、應有部分三分之一，以 王炳煌 名義設定之最高限額新台幣參佰萬元之抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷該抵押權設定登記。
上訴及追加之訴訴訟費用均由被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○連帶負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人於本院審理中追加備位聲明二，即被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應就上訴人所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地、應有部分三分之一，以訴外人王炳煌名義設定之最高限額三百萬元之抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷登記。核其請求基礎事實與原起訴之聲明同一，基於紛爭一次解決性之訴訟經濟考量，本院認為該追加之訴之請求，核與上開規定相符，無庸得被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人起訴主張：原判決附表編號一、二所示抵押權原由訴外人 李劍青 分別借用訴外人 李劍鳴 、及王炳煌名義登記，李劍青嗣於民國八十一年八月二十二日將該等抵押權連同所擔保債權之支票、及保證本票均轉讓與被上訴人壬○○，惟未辦理抵押權移轉登記。同年八月三十一日，其與訴外人己○○、 杜子明 、杜 李碧蓮 、 吳子玉 （後二人於九十一年間死亡）在林辰彥律師事務所，與被上訴人辛○○訂立借貸協議書，約定由被上訴人辛○○提供新台幣（下同）四億元資金，清償上訴人之債務，上訴人及訴外人己○○、杜子明、杜李碧蓮、吳子玉則提供台中縣○○鎮○○段六四九、六五○、
六五一、六五二、六五三、六五三之一及六七八之一地號等七筆土地，為辛○○設定五億元之抵押權，以擔保該借貸債權，被上訴人辛○○並依上開借貸協議書，於八十一年九月十日代上訴人清償一千七百萬元予被上訴人壬○○（即以清償為目的而付款，並非以轉讓抵押權及抵押債權為目的），是原判決附表編號一、二所示抵押權擔保之債權已因清償而消滅，訴外人李劍鳴、及王炳煌自應將上開抵押權移轉予被上訴人壬○○，再由被上訴人壬○○予以塗銷，惟被上訴人壬○○僅將支票、本票交付被上訴人辛○○，而未塗銷上開抵押權。嗣王炳煌於八十四年一月六日死亡，其法定繼承人為被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○等五人，被上訴人辛○○因與上訴人交惡，意圖一債數償，而向台灣台北地方法院訴請被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○應就原判決附表編號二所示抵押權辦理繼承登記後，再移轉予被上訴人壬○○，經台北地院以八十六年度重訴字第三一六號判決勝訴確定；復於同一事件中，另與訴外人李劍鳴、及被上訴人壬○○成立訴訟上和解：即李劍鳴同意將原判決附表編號一所示抵押權移轉予被上訴人壬○○後，再移轉予被上訴人辛○○，被上訴人辛○○並據該和解筆錄，於八十七年四月十四日將原判決附表編號一所示抵押權移轉登記於其名下，然原判決附表編號二所示抵押權，則未據被上訴人辛○○依該判決主文所示，辦理繼承及移轉登記，現仍登記為王炳煌名義，惟原判決附表編號一、二所示抵押權擔保之債權既已於九十一年九月十日因清償而消滅，則上開抵押權亦因而消滅，縱被上訴人辛○○就原判決附表編號一所示抵押權已辦理移轉登記，亦不能使已消滅之抵押權復活生效，故被上訴人辛○○應塗銷該抵押權登記；並應另執該確定判決就原判決附表編號二所示抵押權辦理繼承、及移轉登記為被上訴人壬○○名義，由被上訴人壬○○塗銷該抵押權登記，又如該抵押權有移轉登記予被上訴人辛○○，則應由被上訴人辛○○塗銷該抵押權登記，爰本於清償法律關係，訴請塗銷上開抵押權等語。並聲明：
先位聲明部分：
⒈被上訴人辛○○應塗銷五六二地號土地之抵押權登記。
⒉被上訴人辛○○應執台北地院八十六年度重訴字第三一
六號確定判決將五六三地號土地登記為王炳煌名義之抵押權辦理繼承登記為被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○名義，再依序辦理移轉登記予被上訴人壬○○、辛○○後，由被上訴人辛○○塗銷該抵押權登記。
備位聲明部分：
⒈被上訴人辛○○應塗銷五六二地號土地之抵押權登記。
⒉被上訴人辛○○應執台北地院八十六年度重訴字第三一
六號確定判決將五六三地號土地登記為王炳煌名義之抵押權辦理繼承登記為被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○名義，再移轉登記予被上訴人壬○○，由被上訴人壬○○塗銷該抵押權登記。
四、被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、及丁○○於原審審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
五、被上訴人壬○○於原審之聲明及陳述以：上開五六二、五六三地號土地之抵押權原均為訴外人李劍青所有，僅係分別借用李劍鳴、及王炳煌之名義辦理抵押權登記，其由訴外人李劍青處受讓上開抵押權，嗣被上訴人辛○○代償該抵押債權，其即將該抵押權、及擔保之債權讓與被上訴人辛○○，並將李劍青所交付之所有證件資料及本票、支票一併交予被上訴人辛○○，故其就上開抵押權已無任何權利等語置辯。
六、被上訴人辛○○於原審之聲明及陳述則以：其代上訴人清償一千七百萬元，並與上訴人及被上訴人壬○○三方約定，若上訴人未清償此部分款項，則由其承受壬○○對上訴人之原來債權，因上訴人迄未清償任何款項，其不願塗銷抵押權。至其與上訴人、訴外人己○○、杜子明、杜李碧蓮、吳子玉等五人所簽訂之借貸協議書，係約定以該五人共有之上開七筆土地共同向其借貸，代償該五人共同之債務，並不涉及本件未提供擔保之債務，故上訴人與己○○、杜子明、杜李碧蓮、吳子玉等人提供上開七筆土地為其設定之五億元抵押權，與本件抵押債權無關等語置辯。
七、原審判決：㈠被上訴人辛○○應將上訴人所有坐落台中縣○○鎮○○段
○○○○號土地，應有部分三分之一，經台中縣大甲地政事務所以八十七年甲地字第○○二一七二號收件，於八十七年四月十四日所為最高限額三百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
㈡上訴人其餘之訴駁回。
八、被上訴人辛○○對上開㈠部分其敗訴之判決，未為上訴聲明不服，該部分已告確定，不在本院審酌之範圍。而上訴人則對上開㈡部分敗訴部分，提起本件上訴。上訴人於本院聲明，求為判決：
先位聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應
就上訴人所有台中縣○○鎮○○段○○○○號土地、應有部分三分之一，以王炳煌名義設定之最高限額三百萬元之抵押權辦理繼承登記後，再依序辦理移轉登記為被上訴人壬○○、辛○○後，再予塗銷登記。
備位聲明一：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應
就上訴人所有台中縣○○鎮○○段○○○○號土地、應有部分三分之一，以王炳煌名義設定之最高限額三百萬元之抵押權辦理繼承登記後，再辦理移轉登記為被上訴人壬○○後，再為塗銷登記。
備位聲明二：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應
就上訴人所有台中縣○○鎮○○段○○○○號土地、應有部分三分之一，以王炳煌名義設定之最高限額三百萬元之抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷登記。
並補充陳述稱：
上訴人提起本件訴訟之目的乃在於塗銷抵押權，故訴之聲明如何主張始正確，乃法律職權之行使，而上訴人僅須能塗銷上開抵押權，即達訴訟之目的等語。
九、被上訴人於本院經合法通知，均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何之聲明及陳述。
十、查上訴人主張原判決附表編號二所示抵押權原由訴外人李劍青借用訴外人王炳煌名義登記，李劍青嗣於八十一年八月二十二日將該抵押權、及所擔保債權讓與被上訴人壬○○，惟並未辦理抵押權移轉登記；及上訴人與訴外人己○○（即原告之子，並為其訴訟代理人）、杜子明、杜李碧蓮、吳子玉（後二人已死亡）於八十一年八月三十一日與被上訴人辛○○訂立借貸協議書，被上訴人辛○○應允貸與四億元資金，上訴人及訴外人己○○、杜子明、杜李碧蓮、吳子玉則提供台中縣○○鎮○○段六四九、六五○、六五一、六五二、六
五三、六五三之一及六七八之一地號等七筆土地，為其設定五億元抵押權供擔保；又被上訴人辛○○於八十一年九月十日代上訴人清償一千七百萬元予被上訴人壬○○；以及王炳煌已於八十四年一月六日死亡，其法定繼承人為被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○等人，系爭抵押權由其等共同繼承；再被上訴人辛○○前向台灣台北地方法院訴請被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○應就附表編號二所示抵押權辦理繼承登記後，再移轉登記予被告壬○○，並經該院以八十六年度重訴字第三一六號判決被告辛○○勝訴確定，惟被上訴人辛○○迄今未執上開確定判決，將附表一編號二所示抵押權辦理繼承、及移轉登記為被上訴人壬○○名義，該抵押權設定登記名義人仍為王炳煌等情，業據上訴人提出土地登記謄本、債權移轉讓渡契約書、被上訴人辛○○書立之證明書、台北地院八十六年度重訴字第三一六號判決書暨確定証明書、及原法院八十七年度中簡字第六三號、八十七年度簡上字第一八六號判決等件為證，並為被上訴人壬○○、辛○○於原審所不爭執，堪信上訴人上開之主張為真實。
十一、惟上訴人主張上訴人與訴外人己○○等人於八十一年八月三十一日與被上訴人辛○○簽立上開抵押借貸協議書，被上訴人辛○○由允貸之四億元資金中，提出一千七百萬元清償予被上訴人壬○○，系爭抵押權債權已因該清償而消滅一節，則為被上訴人辛○○於原審所否認，並以其貸予上訴人及訴外人己○○等人之四億元款項，並不含清償上開抵押借款在內等語置辯。經查：
㈠上訴人與訴外人己○○、杜子明、杜李碧蓮、吳子玉及被上
訴人辛○○於八十一年八月三十一日簽訂之借貸協議書，其上記載：「立協議書人辛○○（甲方）、庚○○、杜李碧蓮、己○○、杜子明等五人（乙方）為乙方提供台中縣○○鎮○○段六五一、六五二、六五三、六五三之一、六四九、六五○、六七八之一等七筆土地及地上物向甲方借款事，協議如左：一、乙方願以上開七筆土地及地上物提供甲方設定地上權暨抵押權向甲方借款四億元，．．．三、甲方願於上開貸款範圍內代乙方清償抵押債務暨其他信用債務．．．，五、本件貸款之期間定為六個月」等語，可見；雙方約定由被上訴人辛○○貸與上訴人及訴外人己○○等人四億元資金，係供上訴人及訴外人己○○等人清償債務，而由上訴人及己○○等人提供上開七筆土地設定抵押權以供擔保，而由上開借貸協議書第三條之約定亦可知，雙方同意被上訴人辛○○於該四億元貸款金額範圍內，得代上訴人及己○○等人清償所負債務之方式以為該借款之給付。又查上訴人前曾向原法院提起八十四年度重訴字第一九六號確認抵押權不存在事件，訴請確認被上訴人辛○○就上訴人所有五六二、五六三地號土地、及台中縣○○鎮○○段○○○○號土地，應有部分三分之一所設定五千萬元抵押權擔保之債權不存在，被上訴人辛○○於該事件中，已自承上訴人前後以其本人、及訴外人己○○等人名義陸續向其貸借之款項，而於八十一年九月十日上訴人及己○○等人提領一千七百萬元等情；又由被上訴人辛○○自行列述上訴人歷次借貸之金額及時間以觀，被上訴人辛○○於八十一年九月十日代上訴人清償該一千七百萬元前，既僅於八十年九月十五日匯款二千三百四十二萬三千三百六十元借與上訴人，八十一年八月二十九日及同年九月一日各給付五千萬元支票予上訴人，再於八十一年九月四日由上訴人及其子己○○提領本票四千萬元、支票一億五千萬元，合計僅三億一千三百四十二萬三千三百六十元，若再加計該一千七百萬元，合計亦不過三億三千零四十二萬三千三百六十元，顯尚未達上開借貸協議書所約定之借貸額度四億元，是被上訴人辛○○代上訴人清償對被上訴人壬○○所負債務而提出之該一千七百萬元給付，核應屬於雙方所約定之四億元借貸金額範圍內。再參酌被上訴人辛○○於八十一年九月十日代上訴人清償該一千七百萬元後，旋於翌日即又與上訴人簽訂補充協議書，約定：「一、由於乙方（按即原告、己○○、杜子明、杜李碧蓮及吳子玉等人）負債超過三億元，甲方（即被上訴人辛○○）同意再借與乙方一億元，乙方同意增加抵押額於甲方，其額度為一億元。二、上開一億元不支付乙方，而由雙方會同乙方之債權人逐次清償」等語，以上事實，業經本院調閱原法院八十四年度重訴字第一九六號、及本院八十五年度重上字第六十九號確認抵押權不存在民事全卷查明屬實。又參以被上訴人辛○○前述所書立之證明書上載：「壬○○於八十一年八月二十二日受讓李劍青之本票債權及抵押債權，本人（按即被告辛○○）於八十一年九月十日已簽發上海商業銀行仁愛分行為擔當付款人，帳號366–2，本票號碼JAB0000000，金額新台幣一千七百萬元，發票日八十一年九月十日，到期日八十一年十月十日之本票清償。故上開抵押權登記名義人王炳煌及李劍鳴應無條件塗○○○鎮○○段五六三、五六二地號各參佰萬元之設定抵押權無誤」等語（見原審卷第二十四頁）；又被上訴人壬○○於原審亦自認：其受自訴外人李劍青之系爭抵押權暨擔保之債權，已由被上訴人辛○○提出一千七百萬元代償抵押債權完畢，其並已將該抵押權及擔保之債權讓與被上訴人辛○○，並將李劍青交予其所有證件及本票、支票一併交付辛○○等語甚詳；再被上訴人辛○○簽發交予被上訴人壬○○之該紙面額一千七百萬元本票，其後又經上訴人及己○○背書，及加註日期為八十一年九月十日，準此以觀，足認被上訴人辛○○所指由原告及己○○於八十一年九月十日提領之該筆一千七百萬元，即係被上訴人辛○○代上訴人清償對被上訴人壬○○所負之債務。足見；上訴人主張被上訴人辛○○於八十一年九月十日提出一千七百萬元，係為上訴人清償對被上訴人壬○○所負債務，且係在被上訴人辛○○允貸上訴人之上開借貸協議書所載之四億元貸款額度內一節，堪信為真實。
㈡次查上訴人於另案對被上訴人辛○○提起確認本票債權不存
在事件（八十七年度簡上字第一八六號）中，被上訴人辛○○提出其於原法院八十四年度民執子字第一三九四號拍賣抵押物強制執行事件中之陳報狀，依該陳報狀上記載：「五六二地號土地第一順位抵押權人李劍鳴、及五六三地號土地第一順位抵押權人王炳煌之最高限額三百萬元，該二抵押權人之債權，均已由其代替原告還清，只是李劍鳴、王炳煌二人因與庚○○存有糾紛，故意藉口不塗銷，但其實李劍鳴、王炳煌已無何任債權，故不敢申報債權」等語（見原法院八十七年度簡上字第一八六號民事卷，八十七年六月十七日準備程序期日所提出附於該日筆錄後之陳報狀），互核被上訴人辛○○於上開證明書、及該陳報狀內所載述之內容，顯然被上訴人辛○○亦自承其已代上訴人還清上開抵押權所擔保之債權，該抵押權應屬消滅不存在，故認抵押權登記名義人王炳煌應無條件塗銷抵押權登記，又被上訴人壬○○亦陳稱：上開抵押權暨擔保之債權，確已由被上訴人辛○○提出一千七百萬元代償抵押債權完畢，其已將所有之證件及票據交付予被上訴人辛○○，其亦將該抵押權及擔保之債權讓與被上訴人辛○○等語，已如前述，益徵被上訴人辛○○係基於為上訴人清償債務之意思，始向被上訴人壬○○為該一千七百萬元之給付，而被上訴人辛○○願為上訴人清償本件債務，，實係基於其於八十一年八月三十一日與上訴人及訴外人己○○等人，所訂立之上開借貸協議書而來，則被上訴人辛○○辯稱，其貸予上訴人及訴外人己○○等人之四億元款項，並不含清償上開抵押借款在內云云，顯不足採。
十二、原判決附表編號二所示抵押權擔保之債權，既已因被上訴人辛○○在上開允貸之額度內清償，而使該抵押債權歸於消滅，則該抵押權設定登記，基於抵押權從屬性原則，亦應歸於消滅。上訴人於先位之訴，請求被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應就上訴人所有台中縣○○鎮○○段○○○○號土地、應有部分三分之一，以王炳煌名義設定之最高限額三百萬元之抵押權辦理繼承登記後，再依序辦理移轉登記為被上訴人壬○○、辛○○後，再予塗銷登記；備位聲明一，則請求被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應就上訴人所有台中縣○○鎮○○段○○○○號土地、應有部分三分之一，以王炳煌名義設定之最高限額三百萬元之抵押權辦理繼承登記後，再辦理移轉登記為被上訴人壬○○後，再為塗銷登記。惟查上開抵押權係登記王炳煌名義，王炳煌已於八十四年一月六日死亡，其權利義務由其繼承人即被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○等人共同繼承，有戶籍謄本在卷可稽，然被上訴人壬○○雖事實上受讓上開抵押權暨該擔保之債權，惟並未辦理抵押權移轉登記，依物權公示原則，尚難謂被上訴人壬○○合法取得該抵押權，故上訴人上開先位之訴、及備位聲明一之請求，均為無理由，應予駁回。而上訴人主張上開抵押權主債權已清償，訴請塗銷該抵押權登記，其以登記名義人為塗銷之對象，於備位之訴二，訴請被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應就上訴人所有台中縣○○鎮○○段○○○○號土地、應有部分三分之一，以王炳煌名義設定之最高限額三百萬元之抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷登記，即核屬有據，並於法相符，應予准許。
十三、綜上所述，上訴人本於清償債務塗銷抵押權設定登記法律關係，於本院追加訴請被上訴人戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應就上訴人所有台中縣○○鎮○○段○○○○號土地、應有部分三分之一，以王炳煌名義設定之最高限額三百萬元之抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷該抵押權設定登記，為有理由，應予准許。惟其上開先位、及備位聲明一之訴部分，核無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就上開部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十四、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件追加之訴為有理由，上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國95年1月3日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官謝雅惠中華民國95年1月5日
Ｂ