裁判字號：最高法院101年台上字第2142號刑事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二一四二號上訴人 羅文軍 選任辯護人 江大寧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年二月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第六三號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度少連偵字第一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人羅文軍共同販賣第二級毒品三罪刑及共同販賣第三級毒品四罪刑（前三罪各處有期徒刑七年二月，後四罪均處有期徒刑五年二月；合併七罪應執行有期徒刑十六年），已敘明所憑之證據及認定之理由；並對如何判斷：上訴人與少年趙○良（另經高雄少年法院判刑確定）之間，就販賣第二級及第三級毒品，具有賺取利潤之營利意圖而著手實行，均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，皆已依據卷內資料予以剖析及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。而供述證據，雖然先後不一或彼此稍歧，倘基本的社會事實相同，審理事實之法院仍得綜合調查所得之各項證據，本於合理之推論，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採信；又刑之量定，乃實體法賦予法院得自由裁量之職權，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，客觀上復無顯然濫權或失當，即不能任意指為違法。原判決係綜合上訴人及趙○良與購買毒品之 吳庭宇 、少年童○正、陳○諺、陳○龍所為相同之基本社會事實陳述，另參諸依法監聽所得之行動電話通訊錄音內容（含譯文），認定本件七罪之犯行，並以第一審未詳查如原判決附表編號五至七部分之犯罪，諭知無罪係不當，予以撤銷改判，論處罪刑，再就所犯各罪審酌上訴人之智識程度、生活情況、販賣毒品數量及販賣毒品所得等一切情狀，而為量刑，要無不當，且所定之執行刑十六年，乃係以七罪之總數作為基礎，雖然高於第一審以四罪總數作為基礎之十四年，核無上訴意旨所謂裁量違背內部性界限之違法問題。上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料，或故予扭曲，而為指摘，殊無可取，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官蔡國在法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月四日
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