臺灣臺南地方法院89年度小上字第9號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院89年小上字第9號民事判決

裁判日期：民國89年04月28日

裁判案由：返還借款

臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度小上字第九號
上訴人丙○○
（現在台灣台南監獄）身分被上訴人甲○○○住高訴訟代理人乙○○住高右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月九日本院新營簡易庭八十八年度營小字第一五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）上訴人自民國（下同）八十八年九月八日起，即至台灣台南監獄接受毒品之強制戒治，原審所訂八十八年十一月二日調解期日之通知書，上訴人並未收到，原審於調解期日遽命即為訴訟之辯論，並依職權由被上訴人一造辯論而為判決，該判決顯然違背法令。
（二）被上訴人所提出之系爭支票雖為真正，然該支票係上訴人借予訴外人 謝真富 使用；上訴人與被上訴人並不相識，亦未曾持該支票向被上訴人借款。
況該支票帳號，於八十七年以前，即已列為拒絕往來戶，應無法再持之向被上訴人借款。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：
（一）上訴人於八十七年一月初向原告借用新台幣（下同）十萬元，並約定至遲於同年月三十一日前清償，上訴人並簽發同面額、付款人為第一商業銀行麻豆分行、票號為ＬＢ0000000號之支票乙紙作為借款憑證；詎上訴人屆期並未清償，經被上訴人持前開支票向付款人提示，亦不獲付款，嗣被上訴人屢次催討，上訴人均置之不理，為此爰依兩造消費借貸契約，提起本件訴訟。
（二）本件借款係由訴外人謝真富偕同上訴人到場，由訴外人謝真富表示其朋友即上訴人欲借貸款項，上訴人即持系爭支票向被上訴人借款十萬元。
三、證據：提出支票及退票理由單各一紙為證。
丙、本院依職權調取台灣高等法院被告全國前案紀錄表，並向臺灣臺南監獄函查上訴人入所戒治之期間。
理由
甲、程序方面：
一、依民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項規定，對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。本件上訴人主張原審未經合法送達而於調解期日遽准被上訴人之聲請即為訴訟之辯論，並依職權由被上訴人一造辯論而為判決，其判決顯然違背法令等語。按對於在監所人為送達者，應向該監所長官為之，民事訴訟法第一百三十條定有明文。若對於在監所人以其戶籍地為送達地址而送達者，自不生合法送達之效力。查，本件上訴人自八十八年九月八日起即在台灣台南監獄施行毒品之強制戒治一年，有台灣台南監獄八十九年三月二日南監順總字第一三五八號函附執行指揮書影本一件可稽，則原審所訂八十八年十一月二日調解期日之通知書，既未向該監所長官為之，而於八十八年十月二十六日逕以上訴人之戶籍地為送達處所，並准許被上訴人之聲請，於該期日即為訴訟之辯論，而依職權由被上訴人一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決自屬違背法令。是則本件上訴人既未於原審受合法通知到庭行言詞辯論，原審以上訴人已受合法通知，而依被上訴人之聲請即為訴訟之辯論，並依職權為一造辯論判決，揆諸首開說明，原判決當然違背法令，上訴人遽此提起上訴，於法有據，合先敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十七年一月初向其借用十萬元，並約定至遲於同年月三十一日前清償，上訴人並簽發同面額、付款人為第一商業銀行麻豆分行、票號為ＬＢ0000000號之支票乙紙作為借款憑證；詎上訴人屆期並未清償，經被上訴人持前開支票向付款人提示，亦不獲付款，嗣被上訴人屢次催討，上訴人均置之不理，為此爰依兩造消費借貸契約，提起本件訴訟。
二、上訴人則以：被上訴人提出之系爭支票雖為真正，然該支票係其借予訴外人謝真富使用，其本人並未持該支票向被上訴人借款等語資為抗辯。
三、按金錢借貸契約屬要物契約，因金錢之交付而生效力；票據為無因證券，執票人主張票據係發票人向伊借款所簽發而交付，如發票人抗辯並未收到借款，則執票人應就交付借款之事實，負舉證責任（最高法院七十九年度台上字第一五二六號判決參照）。查本件上訴人既抗辯其並未向被上訴人借款，亦未收受借款，則就借款已交付之事實，自應由被上訴人負舉證責任。然被上訴人並未能提出任何證據以證明其有交付借款之事實，是被上訴人就兩造間消費借貸契約之效力既未能舉證以實其說，其請求上訴人返還借款，自無理由。
四、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人間並無消費借貸契約，應屬可信。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人十萬元，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付被上訴人十萬元，並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十八日
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