裁判字號：臺灣臺南地方法院88年易更字第5號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決八十八年度易更字第五號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人蔡清河右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵續字第七二號），嗣經本院於八十八年一月五日以八十七年度易字第三一六六號判決公訴不受理，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院於八十八年五月十三日以八十八年度上易字第二八八號撤銷原判決，發回本院更為審理，判決如左：
主文戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○原任職於林總國際開發股份有限公司（以下簡稱林總公司）之海外事業部經理，於民國七十九年八月間得知乙○○、甲○○○夫妻二人有意移民加拿大，戊○○即以林總公司名義與乙○○聯繫，遊說乙○○夫妻移民美國經營餐廳事業。復於民國八十年二月間，戊○○邀請原從事廚師業務並有意移民之友人丙○○，與乙○○共同赴美考察投資事宜，及參觀座落美國密蘇里州由庚○○經營之「燕京餐廳」後返臺。戊○○並無意出資與乙○○、丙○○共同經營「燕京餐廳」，竟與庚○○共同意圖為自己不法之所有，於引導乙○○參觀「燕京餐廳」自美返臺後，即極力遊說乙○○購買「燕京餐廳」移民美國經營餐飲業，並對乙○○、丙○○佯稱：伊將入股出資「燕京餐廳」百分之二十資金，另丙○○移民擔任「燕京餐廳」廚師出資百分之三十，由乙○○夫妻任大股東出資百分之五十，共以美金四十五萬元購入「燕京餐廳」等語，使乙○○陷於錯誤，而同意出資購買「燕京餐廳」。繼於八十年四月十三日，庚○○自美搭機來臺，在臺南市○○街○○○巷○○號戊○○住處內，收受乙○○簽發新臺幣（下同）一百三十七萬八千元之支票、戊○○簽發五十五萬一千二百元之支票，丙○○交付由戊○○所簽發八十二萬六千八百元之支票，共計美金十萬元為買賣「燕京餐廳」之訂金。乙○○給付買賣訂金後，為辦理赴美移民，即遣散公司員工，出售在臺之不動產，及為其子女辦理休學事宜。嗣於八十年六月二十五日戊○○偕同乙○○夫妻及丙○○等人到達美國，並再度帶同乙○○夫妻等人前往「燕京餐廳」時，戊○○與庚○○為免乙○○查覺有異，即要求乙○○等人在餐廳內不得稱係前來購買餐廳乙事，並不得與餐廳員工及廚房廚師交談，且一再拖延辦理「燕京餐廳」移交事宜。乙○○因人地生疏，語言不通，及其子女仍住居臺灣未共同赴美，而戊○○、庚○○又一再拖延辦理「燕京餐廳」過戶移交事宜，迫使乙○○同意捨棄給付之訂金，解除雙方之買賣契約，戊○○始帶乙○○等人返臺。迄甲○○○於報紙見類似移民詐騙案例之報導，始知受騙。因認被告與庚○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告戊○○涉有詐欺罪嫌，係以（一）被告於任職林總公司時，於八十年二月偕同乙○○、丙○○赴美考察活動，其主要目的在介紹乙○○等人移民赴美投資經營「燕京餐廳」，此有林總公司裝訂之「林總國際開發股份有限公司主題：燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程表」簡介乙書在卷可參，足見「燕京餐廳」本委託林總公司介紹轉售欲前往美國投資移民者。而被告偕同乙○○等人於八十年二月以投資參觀者之身分，前往「燕京餐廳」，均 無庸 隱匿其事實，何以乙○○等人給付十萬美元後，訂簽買賣契約後，再度前往「燕京餐廳」時，被告及庚○○確要求乙○○不得表明已購買「燕京餐廳」？渠等態度顯與常情有違。（二）次查，「林總國際開發股份有限公司主題：燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程表」簡介內燕京買賣契約大要所載付款方式為訂金一萬元。惟庚○○於八十年四月十三日，自美搭機來臺，在被告住處內，卻收取乙○○等人給付訂金共計十萬美元。而該十萬美元係由乙○○、丙○○、及被告依其出資比率，由乙○○自行簽發新臺幣一百三十七萬八千元之支票乙紙，丙○○因未使用支票，乃向被告借用其台南市第五信用合作社，帳號為000000－0－0號，金額八十二萬六千八百元（票據號碼0000000號）支票一紙以支付訂金，被告另自行簽發金額五十五萬一千二百元（票據號碼0000000號）之支票一紙。然查詢臺南市第五信用合作社立人分社票據往來紀錄，丙○○用以支付訂金之八十二萬六千八百元，於八十年四月十五日即提示兌現，而被告所簽發之五十五萬一千二百元支票，迄今均未有人提示。且被告支票往來金額均不高，而於八十年四月十三日乙○○簽發一百三十七萬八千元支票予庚○○後，隔日（八十年四月十五日）即有現金存入一百零二萬八千元，此八十七年八月十七日臺南市第五信用合作社發字第○三六一號函在卷可參，而質之被告何以渠用以支付訂金之支票迄今尚無提示？及何以八十年四月十五日有一百零二萬八千元之鉅款存入？被告均辯稱不知情。然被告既共同出資五十餘萬，對方未提示請領票款，而被告亦未曾存入該筆五十五萬一千二百元票款，又於乙○○交付庚○○一百三十七萬八千元訂金之隔日，被告存款遽入一百零二萬八千元現款，被告豈有諉為不知之理，足證被告並無出資投資之意，亦無出資之事實，且庚○○亦知悉此事。（三）末查，證人丙○○到庭證稱：其因買賣不成，曾在美國住居三年，因契約二造都是中國人，為看能否取回一些錢，與被告從加州開了二天車，到密蘇里州去向賣方要錢，但對造都避不見面所以找不到人等語。燕京餐廳未出售仍由庚○○經營中，且雙方當初確係同意解除買賣契約，若非被告與庚○○共同施詐，庚○○何以避不見面，且若非被告預先通知，丙○○何以不遠千里而往，卻未能尋獲庚○○，無功而返？等資為依據。
四、訊據被告堅決否認有右揭犯行，辯稱：
（壹）程序事項之說明：（一）原不起訴處分書之送達並無不合程序，故告訴人聲請再議已逾法定期間，依法自應為不受理判決。⑴原不起訴處分書之送達證書上之乙○○印文，難認非其所自蓋：①查告訴人甲○○○與其夫沈鴻文於提起本件詐欺告訴後，即有多次出入國境之情事，例如八十六年五月十八日出境前往紐西蘭，同年六月四日入境，同年六月十八日復出境前往美國、加拿大，數日後（八十八年六月二十三日）即又入境，此可向內政部出入境管理局函查即可得證。因此告訴人夫妻雖已移居國外，卻仍經常返回臺灣位於臺南市○○街○○○號之居所，此合先敘明。②本件詐欺案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官認告訴人之告訴無理由後，以被告罪嫌不足，而為不起訴之處分，即將不起訴處分書（即八十六年度偵字第五七五五號）送達於上開住所，而送達證書上確亦蓋有乙○○之印文，倘無反證，應即認定係乙○○所自蓋，縱告訴人表弟於偵訊時證其該印文係其持乙○○之印章所蓋，並因疏忽始於數日後將該不起訴處書交予告訴人胞妹 陳秀招 ，而陳秀招方立即傳真至加拿大告訴人家中，惟上開二人均屬告訴人之至親，難認其等之證言無迴護告訴人之嫌，況由前開告訴人夫妻仍經常返回臺南市○○街○○○號住所之說明，難認上開印文並非沈鴻文恰於該時期單獨返回國內，並於親自收受上開不起訴處分書後即於送達證書上蓋章。並遲至數日後始傳真至加拿大予告訴人，因此為釐清此項疑點，自應由乙○○證明送達證書上之印文並非其親自所蓋，然其等迄今尚未提出相關證明，依法自應為上開不起訴處分書係其親自收受之認定，並因其等個人事由而遲誤再議期間，上開不起訴處分確定，而應就本件諭知不受理之判決。⑵縱認上開不起訴處分書係由告訴人表弟 楊宗憲 代收，亦因其為告訴人與告訴人胞妹陳秀招之同居人，且經乙○○及告訴人授權使用乙○○印章，故由其代收上開文書，自生合法送達之效力：① 劉貞吟 為告訴人之訴訟代理人，依法並非告訴人單純指定之送達代收人，刑事訴訟法第五十五條第一項明文告訴人為接受文書之送達，應將其住居所或事務所向法院或檢察官陳明，如在法院所在地無住居所或事務所者，應陳明以在該地有住居所之人為送達代收人；而同條第三項則規定「送達向送達代收人為之者，視為送達於本人。另同法第六十二條復規定送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定」參以最高法院六十二年度臺聲字第二七號判例意旨：「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，為民事訴訟法七十條第一項所明定，而收受送達，為訴訟行為之一種，除於委任書表明訴訟代理人無收受送達之權限者外，當然有受送達之權限。至同法第一百三十三條第一項所規定之指定送達代收人，係指於當事人或代理人以外，指定第三人為送達代收人而言，並不包括當事人指定其訴訟代理人或訴訟代理人指定其自己為送達代收人之情形在內，故當事人指定其訴訟代理人或訴訟代理人指定其自己為送達代收人者，均視同未指定。」可知指定送達代收人，應指定原非應受送達人，蓋若原為應受送達人，不待當事人或代理人之指定，依法即當然應向其送達，民事訴訟法第一百三十二條雖規定，訴訟代理人除無受送達之權限者外，送達應向該代理人為之，而當事人於其所提出之書狀內記明該受任之訴訟代理人為送達代收人者，不過表明其受送達之權限未受限制而已，與依民事訴訟法第一百三十三條第一項指定之送達代收人有別。公訴人更審前上訴書指告訴人於八十六年四月十七日對被告提起詐欺之告訴，其告訴狀即載明告訴人現居國外，並陳明送達代收人姓名住址及電話號碼為臺南市○○路○號劉貞吟小姐，電話0000000號等情，是八十六年度偵字第五七五五號不起訴處分書自應向住居於臺南市○○路○號之劉貞吟為送達，然上開不起訴處分書於八十六年十二月十二日送達於臺南市○○街○○號之沈陳秀姬，自屬送達不合法云云，惟查劉貞吟為告訴人之告訴代理人，此有臺南地檢署分別於八十六年六月二十五日及同年七月十一日傳訊劉貞吟到庭，而傳票、筆錄等書類均將其列名代理人可證，倘認劉貞吟僅係單純的送達代收人，檢察官自無庸連續兩次傳訊其到庭陳述，故依上開判例意旨，劉貞吟非告訴人所指定之送達代收人，自無疑義。況告訴人於告訴狀上雖註明現居國外，惟卻未記明其國外之住址，依然書寫臺南市○○街○○○號為其住居所，故檢察官認告訴人之告訴之罪嫌不足後，將不起訴處分書（即八十六年度偵字第五七五五號）送達於上開住所，尚無不合。②陳秀招、楊宗憲經告訴人及乙○○授權使用乙○○印章，依代理之法則，由其等代收送達文書，即對告訴人及乙○○生效。劉貞吟非告訴人指定之送達代收人，原不起訴處分書送達於告訴人於告訴狀所載之住所，送達自屬合法，前已敘明。而查告訴人與其丈夫乙○○於八十六年十二月時縱居於國外，惟亦已委託告訴人之胞妹陳秀招及表弟楊宗憲代收訴訟書狀，此可由八十七年四月二十一日偵訊時告訴人證稱：「（有授權別人蓋你先生的章？）有委託妹妹陳秀招蓋」等語可證，故陳秀招自屬有權收受告訴人訴訟書狀之人，亦即為受告訴人及乙○○委任，而依法成為應受送達之人，因此告訴人於八十八年十月二十日補充告訴理由狀第一項第三小項否認曾委託陳秀招以其印章代收告訴人之訴訟文書云云，前後矛盾，蓋告訴人及沈鴻文前既曾委託陳秀招代收乙○○與訴外人曾有福之訴訟文書，而陳秀招、楊宗憲與其二人既屬至親，難認並未委託陳秀招、楊宗憲一併代收告訴人之訴訟文書，否則，倘認楊宗憲未獲乙○○及告訴人之授權即擅自使用沈鴻文之印章，而蓋於送達證書上，難認非屬刑法第二百十七條第二項之盜用印章罪。⑶縱楊宗憲未經授權，然楊宗憲為告訴人與陳秀招之表弟，因求學之需而居於陳秀招住所，其代收送達文書，自生合法送達之效力。陳秀招確實經告訴人等授權使用乙○○印章代收告訴人之訴訟書狀，而為應受送達人，誠無疑義，因此縱認楊宗憲未被授權，然依民事訴訟法第一百三十七條：送達於住居所…不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人（刑事訴訟法第六十二條準用之）本件前開不起訴處分書於八十六年十二月十二日送達於告訴人與陳秀招之前開住所時，因陳秀招外出工作不在，而由居於該處就讀於南臺工專夜間部之表弟楊宗憲，持告訴人交付予陳秀招之乙○○印章代收，此有蓋有告訴人配偶，即乙○○印文之送達證書在卷可稽（參八十六年度偵字第五七五五號偵卷第五十七頁），楊宗憲既因求學而長期住於其表姊陳秀招家中堪認係與陳秀招共同生活之「同居人」，且其亦有辨別事理之能力，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十七條之規定，上開不起訴處分書於八十六年十二月十二日即發生送達之效力，縱因楊宗憲之疏忽而於數日後始交予陳秀招，復再由陳秀招傳真予告訴人，致告訴人遲至八十六年十一月二十日始提起再議，並因遲誤法定期間而再議不合法，亦均不影響本件不起訴處分之確定。公訴人更審前上訴書指「楊宗憲係設籍於嘉義縣朴子市大葛里大糠榔十二之四號，非屬送達地臺南市○○街○○○號其表姐陳秀招之同居人或受僱人，前開不起訴處分書係於八十六年十二月十五日由陳秀招從臺灣傳真至加拿大時，告訴人始知悉，告訴人即於八十六年十二月二十日聲請再議，並未超過七日，前開不起訴處分書尚未確定。」云云，顯欲以民法「住所」概念扭曲楊宗憲實際居住於陳秀招住處之事實，參以楊宗憲於八十七年四月三十日偵訊時證稱：「（平常住何處？）我在臺南縣南臺工專讀夜校，有上課就住在陳秀招家裏，沒上課時就回嘉義」另陳秀招亦證稱：「（楊宗憲上課時都住在妳那邊？）偶而會住那邊，有時回家（嘉義）等語」足認楊宗憲為求學而有長久且連續居於該處之意思，且亦有居住之事實，自係與陳秀招共同生活之同居人，要難以楊宗憲一個禮拜有一至二日不住在陳秀招住處，或楊宗憲夜間上課、陳秀招白天須上班，兩人實際相處時間不長等因素，而謂楊宗憲非陳秀招之同居人。因此楊宗憲代收上開不起訴處分書，自生合法送達之效力，否則倘認楊宗憲非長期居於該處，何以其有上開住所之鑰匙，而得自由出入？又其因係就讀南臺工專夜間部，而白天在臺南工作，自不可能通車往返嘉義臺南，倘若非與陳秀招同住，自應舉出其於該時間住校或在外租賃之證明，倘其無法舉出其非住於該處之證明，則其係陳秀招「同居人」乙情，即堪予認定，則其收受上開不起訴處分書，自生合法送達效力。（二）本件並無新事實、新證據：公訴人認被告涉有詐欺罪嫌所引之證據，除臺南市第五信用合作社立人分社票據往來紀錄外，均非新證據，而被告前開支票存款帳戶於被告簽發支票予案外人庚○○後之翌日，有現金新臺幣（下同）一百萬二千八百元存入之事實，究係何人存入，是否與本件有關，已非無疑，自不得以被告不知情而認該筆款項可疑，且被告於嗣後既亦供稱前開款項係自其活期存款帳戶領取存入，並提出對帳單二紙為證，是前開證據亦非本件得證明被告詐欺之新證據，則揆諸前開說明，本件既經不起訴處分確定，又無刑事訴訟法第二百六十條所定之事由，自應依法諭知不受理之判決。
（貳）詐欺罪部分之說明：（一）被告、丙○○與告訴人丈夫乙○○投資移民之定金共十萬美金，而非一萬美金：⑴證人庚○○於鈞院八十九年一月十四日審理時證稱：「（八十二年二月間是否曾與戊○○及乙○○投資燕京餐廳？）是的，餐廳在七十二年時與我父親在密蘇里州經營燕京餐廳，我於七十九年左右委託林總公司代尋買主，第一次來燕京餐廳有戊○○、沈鴻文、丙○○，第一次來時就決定要買燕京餐廳，來時已談到技術移民．．．」等語，參之另名證人己○○之證詞，足證本件餐廳買賣案件乃庚○○委由林總公司處理，而被告亦僅負責實際考查之工作而已，此合敘明。⑵公訴人一再以本件購買餐廳方案所支付之定金為十萬美金，而非燕京餐廳買賣契約大要中所載之一萬美金為由，指訴被告之詐欺犯行，惟辛○○、丙○○、乙○○等人合夥簽立之燕京餐廳買賣契約書中，「購買燕京餐廳」之定金為一萬美金，但若包含「移民申請相關事項處理」，則總共定金十萬美金，此查被告與丙○○、乙○○於八十年一月中旬前往美國考察投資計劃時，出賣人（庚○○）方面即已委請律師、會計師等與乙○○商議
擬定（乙○○、丙○○一共兩個家庭之移民申請費用，收取定金十萬美元並無不合理之處），且由證人庚○○於鈞院作證時亦證稱十萬元美金是第一期款，且其於八十九年一月十四日庭呈之陳報狀亦明確指臺本件合約之所以胎死腹中，乃係乙○○無法備妥移民資料，後又因與被告及丙○○意見分歧，而取消投資計畫，而非告訴人所稱係被告與庚○○暗中勾結，利用乙○○夫婦不諳英文，深怕無法回臺灣之心理，欺負乙○○夫婦，而此亦可由乙○○與被告等人於違約後，自願與賣方簽訂認賠條件之文書，約定被告與乙○○、丙○○等買方先前所繳之「訂金十萬元美金」由買方沒收，而換取賣方不必再索賠違約金四萬五千元美金乙情得證，故告訴人迭據燕京餐廳買賣契約大要之內容，而指陳被告詐欺云云，顯屬無據。（二）被告開立之五十五萬一千二百元支票，迄今尚未有人提示部分：查被告開立交付庚○○之五十五萬一千二百元支票，迄今無人提示付款乙節，此必須由庚○○本人臺面解釋，被告亦不知何故，而庚○○雖於鈞院審理時以不十分確定之口吻證稱其已於訂約後將上開支票交予被告當佣金，然迄今卻無法提出任何收據（蓋不論交予被告或林總公司，皆應開具收據以資證明才是），且丙○○亦稱並未看見庚○○將支票交予被告，由此可知，庚○○稱其將上開支票交予被告云云，難以採信。況被告之財務向來由被告之妻掌管，雖被告於八十年四、五月當時帳戶內之存款不足以支付該筆款項，但依該銀行之作業慣例，倘存戶內資金不足，而有持票人提示付款時，銀行會通知被告之妻轉帳或設法將金額補足，而被告之妻當時並未接獲銀行通知存款不足之事，故被告或被告之妻一直不知該票未被兌領，並非自始無支付該筆定金之意，公訴人以被告之支票存款帳戶金額未被提領，即推論被告並無出資之意，容有誤認，蓋嗣後庚○○未提示付款，可能庚○○轉讓支票或遺失支票，被告亦不知確實原因為何，且亦不知該票未兌現。（三）被告帳戶內八十年四月十五日存入之資金來源：⑴公訴人以告訴人之夫乙○○於八十年四月十三日簽發之一百三十七萬八千元之支票予庚○○後，被告之帳戶內即有現金存入一百萬二千八百元，足證被告並
無出資，其所稱共同投資百分之二十，僅係使告訴人購買該餐廳之手段，而指被告詐欺犯行相當明確云云，係以假設語氣及不足為不利於被告之證據所為之指訴，蓋被告於臺南市第五信用合作社之支票存款帳戶，八十年四月十五日存入一百萬零二千八百元，乃係自被告於同銀行之活期儲蓄存款帳戶中所轉入，亦即同日由活期儲蓄存款帳戶領出一百零二萬二千八百元，存入支票存款帳戶一百萬零二千八百元，（餘二萬元乃供其它用途），而活期儲蓄存款帳戶內之資金來源係：①八十年四月十一日丙○○存入現金三十九萬元。②八十年四月十一日丙○○以支票存入二十一萬六千元。③八十年四月十二日丙○○存入現金十三萬元。以上合計七十三萬六千元，乃因丙○○借用被告之支票支付八十二萬六千八百元之契約定金，故丙○○存入款項償還之，差額部份則因丙○○另曾替被告處理事務而扣抵之，而其中二十一萬六千元支票，發票人乃黃明火，付款行庫為臺南六信西門分社，足證上開款項確為丙○○所匯，故告訴人八十八年十月二十日主張上開款項並非丙○○所匯云云，即無由成立。至於丙○○於鈞院審理時先稱係向銀行貸款後才對被告一次付清，後又改稱分三次清償，實乃因時間已久，不復詳細記憶之故，而此適足以證明丙○○未曾與被告串供，更無共謀詐欺告訴人等人之行為。④八十年四月十三日被告之妻辛○○存入現金二十萬元。足見上開一百萬二千八百元均與乙○○之資金無涉，公訴人之指訴，不足為認定被告涉犯詐欺之證據。⑵另由庚○○於八十年間並未在臺灣任何銀行設立支票存款帳戶，故其取得乙○○等人所答發之支票後，即依照庚○○父母之指示，將上開支票交予 趙某 住於臺南之舅父 汪鏡川 存入其帳戶，有汪鏡川臺灣中小企業銀行存摺及往來明細表可證，此適足以證明上開一百零二萬餘元並非庚○○所匯入。⑶被告於八十七年九月七日之偵查庭中，面對檢察官之訊問，無法明確陳述前述資金來源，係因事隔六、七年之久，記憶不清，且被告已說明平日財務由其妻辛○○而非被告自己管理，故被告必須仔細查閱相關資料，才能釐清來龍去脈，因此無法當庭回答檢察官之訊問，並非被告飾詞狡辯。（四）被告亦為本件受害人，且事後曾和丙○○至美國找尋賣方，試圖要回定金，足證顯無詐欺意圖：⑴本件盤買燕京餐廳，依美國投資移民之法令規定，告訴人之夫須出資百分之五十之股份，才能以「商業投資移民」提臺申請移民，林水松以廚師專業資格提出申請移民，即該投資案有兩名移民配額，告訴人之夫經前往美國考察後，認燕京餐廳條件最佳，既能移民又能投資事業，乃邀約丙○○及被告參與投資，而在盤買該餐廳過程，告訴人之夫、丙○○均有參與協商，始與賣方簽立合約並經公證，嗣因告訴人與其夫意見不合，並決定移民加拿大，乃主動要求放棄本件盤買餐廳之投資案，自願放棄所付價金，以求賣方免為另行追訴索賠，而丙○○、被告為小股東，無奈之餘，只有附合之。被告尚因參與此投資案，而向原任職之林總公司辭職，卻因告訴人夫妻放棄此投資案而兩頭落空，受害非輕。綜上以觀，被告有何施詐之行為，又告訴人夫妻有何受騙而陷於錯誤之可言。⑵被告與林水松嗣後以為契約兩造都是中國人，或許尚能向賣方索回部份金錢，因此，被告遂偕同丙○○前往美國，與丙○○二人從加州開車，耗費二天時光，經過十個州而到密蘇里州去向賣方要錢，未料賣方均避不見面，以致索討無果，倘認被告與賣方串謀，則被告自不可能與丙○○遠赴美國，此亦經丙○○於偵查及前審審理中證述紊詳，足見被告亦為受害人，公訴人指其確有詐欺意圖，自不足採。
（參）綜上所述，原不起訴處分書送達證書上之印文既為告訴人之夫乙○○所有之印章所蓋，倘告訴人等無法證明八十六年十二月十二日時乙○○並未在臺灣，自難認該印文並非乙○○所親蓋，又縱該印文為楊宗憲所蓋，亦因楊宗憲、陳秀招已獲乙○○為告訴人之授權而得代收訴訟文件，否則楊宗憲亦為告訴人及其妹陳秀招之同居人，其收受上開證書，自生合法送達之效力，故上開不起訴處分書已於八十六年十二月十二日合法送達，告訴人遲誤期間於同年月二十日始聲請再議，顯不合法。而其等再提起本件亦不符刑事訴訟法第二百六十條之要件，亦應不受理。況被告丙○○與告訴人丈夫乙○○投資移民之定金，尚須包括移民申請相關事項處理之費用共計十萬元美金，並非僅有燕京餐廳買賣契約大要中所載一萬美金，公訴人以此指訴被告之詐欺犯行，顯有誤會。又被告開立之五十五萬一千二百元支票何以迄今尚未有人領取，要非被告所能理解，自應由案外人庚○○再次解釋，並提出相關憑據，否則難認被告已有收受。至於被告臺南市第五信用合作社之支票存款帳戶八十年四月十五日所存入之一百萬二千八百元，乃係自被告於同一合作社活期儲蓄存款帳戶中所轉入，其資金來源亦有明確之交待，絕非公訴人所指係被告詐欺所得之不法利益等語。
五、經查：
（一）程序方面⑴本件初由告訴人於八十六年四月十七日向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
提起告訴，經檢察官於同年十月三十日以八十六年度偵字第五七五五號不起訴處分，並於同年十二月五日交付郵寄送達臺南市○○街○○號，而於同月十二日由「告訴人之夫乙○○」收受等情，有告訴人告訴狀、付郵證明書、臺灣臺南地方法院檢察署送達證書附於該署八十六年度偵字第五七五五號案卷內可稽。前開送達證書中乙○○印章、「丈夫代」字樣，均係由楊宗憲所為，則據證人楊宗憲於臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵續字第七二號詐欺案中證述明確（八十七年四月三十日訊問筆錄），並經臺灣高等法院臺南分院採為認定事實之基礎，本院認該不起訴處分書係由證人楊宗憲收受之情，堪予採信。
⑵按當事人經指定送達代收人，向受訴法院陳明者，應向該代收人為送達，
民事訴訟法第一百三十三條第一項固定有明文，並經刑事訴訟法第六十二條規定而得準用於刑事訴訟有關送達文書之規定。惟當事人經指定送達代收人，向受訴法院陳明者，依民事訴訟法第一百三十三條第一項規定，固應向該代收人為送達，但向該當事人為送達既於該當事人並無不利，即非法所不許；又民事訴訟法第一百三十七條第一項規定所謂「同居人」，係指與應受送達人居在一處共同為生活者而言。不以具有親屬關係或以永久共同生活為必要，但必須以相當繼續性居住一處共同生活始可，最高法院二十六年渝抗字第五○二號、三十二年上字第三七二二號分別著有判例可供參照。告訴人提起告訴時，於告訴狀內既已指定「劉貞吟小姐，臺南市○○路○號、電話：0000000號」為送達代收人，且劉貞吟於臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號詐欺案中，亦陳明「我只是幫告訴人聯絡事情，告訴人要說的事都已寫在訴狀中」，足見其僅屬送達代收人之角色，至於臺灣臺南地方法院檢察署於前開偵查程序，將劉貞吟列為「告訴代理人」，應屬誤會，亦不能據以認定劉貞吟為告訴人之代理人。告訴人雖指定劉貞吟作為送達代收人，然其戶籍地仍設於臺南市○○街○○號，且有委託證人 楊秀招 代收郵件，此為告訴人於臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵續字第七二號八十七年四月二十一日訊問筆錄中自承，是告訴人雖已移居加拿大，然上址住所並未因而廢止，此觀諸本案後續程序進行，均以該址作為告訴人收受送達之所在可明，則臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號不起訴處分書雖係送達於臺南市○○街○○號，而未向告訴人所指定之送達代收人為送達，依據前開最高法院二十六年渝抗字第五○二號判例意旨，仍應認該送達係屬合法。其次，證人楊宗憲因就讀於南臺工專，有上課時就住在上址證人楊秀招家中，沒上課時就回嘉義，此為證人楊宗憲於前開偵訊筆錄中陳述明確，衡諸一般學校上課日期均為每週一至週五，則證人楊宗憲每週實際居住於臺南市○○街○○號之時間，顯然超過其居住於住所地即嘉義縣朴子鎮大糠榔十二之四號，自應認為證人楊宗憲亦有繼續性居住於臺南市○○街○○號之事實，而屬告訴人之「同居人」；再參以證人楊宗憲係六十六年八月二十九日生，有上開偵訊筆錄中之年籍資料可資憑據，其於八十六年十二月間，業已年滿二十歲，其具有辨別事理之能力，應可認定，則其代收前揭不起訴處分書，送達應為合法，被告此部份辯詞應屬可採。
⑶臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號不起訴處分書之送
達既屬合法，告訴人遲誤再議期間而提起自訴，並遭臺灣高等法院臺南分院檢察署以八十七年一月二十二日檢是字第○七六八號函駁回再議，於法即無不合，八十六年度偵字第五七五五號不起訴處分應認業已確定。惟該檢察署駁回告訴人再議之聲請後，隨即於同年二月四日以檢是字第一○六○號函向臺灣臺南地方法院檢察署調閱上開偵查案卷，並於八十七年三月十一日以八十七年度議字第二三五號命令發回續查，臺灣高等法院臺南分院檢察署該發回續查之命令雖與該署前駁回告訴人再議聲請有所矛盾，然不起訴處分已確定後，發見新事實或新證據者，得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條第一款可供參照，又刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴，最高法院五十七年度臺上字第一二五六號復著有判例足憑，本件經發回臺灣臺南地方法院檢察署以八十七年度偵續字第七二號偵查後，另以被告於八十年四月十三日，以面額五十五萬一千二百元支票交付庚○○訂金，惟該支票並未有人提示，且被告之帳戶於次日即有現金一百零二萬八千元存入，而被告對於其所開立用以交付訂金之支票為何未經提示，以及該一百零二萬八千元之來源均無法明確交代為由，遂認定被告涉有詐欺罪嫌。經核閱臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號案卷，並未對於被告該帳戶往來記錄進行調查，則該帳戶往來記錄應屬前開不起訴處分前未經發現之證據，檢察官另以發現該項新證據，且該項新證據足供認定被告有犯罪嫌疑，而以八十七年度偵續字第七二號提起公訴，符合刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定，不因同一案件業經不起訴處分確定而有影響。
⑷綜上所述，本件告訴人告訴被告詐欺案，雖曾經臺灣臺南地方法院檢察署
以八十六年度偵字第五七五五號不起訴處分確定，惟經臺灣高等法院臺南分院檢察署發回續查後，另發見足供認定被告罪嫌之新證據即前開被告銀行帳戶往來記錄，遂以八十七年度偵續字第七二號提起公訴，其程序於法並無違誤，本院自應予以受理，並為實體之審查。
（二）實體方面⑴本件告訴人之夫即證人乙○○與證人丙○○，係先行參加由當時被告任職
之林總公司招集之「燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程」後，決定共同赴美投資燕京餐廳，並由被告加入投資，三方議定由乙○○出資百分之五十，丙○○出資百分之三十，被告出資百分之二十，嗣於八十年二月十日，由被告之妻辛○○、證人丙○○、乙○○，以及賣方代表己○○共同簽訂契約，再於同年四月十三日，在被告家中給付訂金共計十萬美元予證人庚○○等情，業據被告於偵訊及本院審理時所一致陳述，經核與證人林水松、乙○○、己○○、庚○○於本院審理時所為證述均相符合，此外並有林總公司「燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程表」、合約書等附卷可稽，於前開合約書內，復有證人庚○○簽收訂金字樣，以及證人乙○○、林水松、辛○○、己○○署押，而告訴人對於該署押之真正亦不質疑，上揭被告自白，應堪信為真實。
⑵告訴人及證人乙○○雖分別於偵訊（八十七年度偵續字第七二號八十七年
四月二十一日訊問筆錄）及本院審理時（八十八年十月六日訊問筆錄），否認拿到上開「合約書」，陳稱簽約當時僅簽署當事人欄部份（即合約書第五頁），並未見到合約書全部，然證人丙○○、己○○、庚○○則分別於本院證稱該「合約書」均係買賣雙方當事人各持一份（本院八十八年十月六日、十二月二十四日、八十九年一月十四日訊問筆錄），與告訴人、證人乙○○陳述已有矛盾；而觀諸該契約書第九條Ｊ款，明載「本契約書一式肆份，賣方執乙份，買方每一位投資人各執乙份備存」；以及買賣雙方簽約後，向本院所提出之公證請求書，其賣方代表部份由乙○○、林水松、辛○○三人共同簽署；再衡諸本件移民投資案金額高達美金四十五萬元，一般情形下，對於金額如此龐大之交易，買賣雙方自須詳細審閱契約條款內容，考量權利義務關係是否合理後，始有可能簽署契約等情，告訴人與證人乙○○所陳始終未曾見到合約書云云，顯與常情不符，本院因認被告此部份之辯詞為可採，證人乙○○、丙○○及被告與證人己○○共簽署合約書一式四份。至於證人即林總公司負責人丁○○於本院審理時，雖證稱林總公司並未承辦仲介證人乙○○等移民美國之業務，且對於燕京餐廳投資案並無印象等語，然證人丁○○亦陳稱「認識（己○○），己○○為哥倫比亞大學一位趙主任的弟媳婦，他說學校要賣，因為這樣關係所以才認識他，與我們接觸是一位趙主任，本件是由戊○○負責處理的」等語，經核與證人庚○○同時為美國密蘇里州哥倫比亞大學國際留學生組主任，以及證人己○○為證人庚○○之弟媳婦等情相符合，衡諸本案審理程序距離該投資案已近九年，證人丁○○對於該事件之記憶有所模糊，因而對於林總公司是否承接仲介燕京餐廳之證述前後不相一致，應屬可以理解；然證人庚○○於本院審理時，業已明白陳稱係於七十九年左右委託林總公司代尋買主（本院八十九年一月十四日訊問筆錄）；另參酌前揭赴美考察活動行程表之末頁，附有被告所書寫，受文對象為「林董事長」之「一九九○年一月五日，燕京餐廳投資考察團」費用預算表等情，足堪認定林總公司確曾受燕京餐廳委託，仲介燕京餐廳之出售事宜。
⑶證人乙○○於簽約時，對於合約內容既已有所認識，並實際簽署於上，自
應認為證人乙○○同意依據該合約書內容履行，包括該合約書第十條「申辦移民作業流程及付款辦法」。該條將作業流程分為三階段，第一階段之應行作業為「簽訂買賣契約，管理契約；準備Ｅ２簽證申請資料；準備應聘移民（P3）資料」，付款辦法則為「繳付第一期款美金拾萬元」，關於前開賣方所應為作業，以及買方所應繳付第一期款之間是否等價，原係買賣雙方之締約自由，然該條件既經買賣雙方達成合意並簽署契約，即應依據該契約履行，是證人庚○○於八十年四月十三日來臺收受買方所交付訂金時，要求證人乙○○、丙○○以及被告等繳付美金十萬元，乃依據合約書所為之要求。至於燕京餐廳所製作「買賣契約大要」，其中所載付款方式為一萬元美金，與上開合約書所要求之十萬元美金雖有不同，惟查該「買賣契約大要」係附於前引「燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程表」中，其內容乃以書寫方式載於燕京餐廳之信葴上，說明賣方、賣價、標的物、地點、面積、座位、經營方式、設備、營業時間、平均營業額、利潤、員工、薪水、移民配額，以及本店簡介等事項，並無買賣雙方之簽署，足見該份「買賣契約大要」僅係燕京餐廳為推促投資所為之廣告，又縱使該契約大要應作為正式契約之部份內容，則於買賣雙方均同意之前提下，自無不可修改條款內容，而證人乙○○既已簽署合約書，亦應認其對於訂金額度之提高已有同意，要難據以認定合約書將訂金提高係屬詐術行為，更不能以訂金數額提高九萬美元，即推論被告有從中牟利之事實。
⑷本件證人乙○○、丙○○及被告投資燕京餐廳一案，係於八十年四月十三
日繳交訂金予證人庚○○，其中證人乙○○、丙○○所交付用以繳交訂金之支票，均分別經提示兌現，惟被告所交付之面額五十五萬一千二百元支票，則始終未經提示，此觀之被告設於臺南市第五信用合作社立人分社，帳號00000－0－0帳戶往來記錄可知，被告則辯稱該支票確已交付證人庚○○，有合約書中所載收到支票等文字可憑，至於該支票為何無人提示付款乙節，則應由證人庚○○出面解釋，被告亦不知情等語。經本院就該點訊問證人庚○○，則答稱：「簽約時總共給付三張支票，有乙○○一張，丙○○及戊○○各一張支票…二張支票我交給我舅舅，另一張支票我退還給戊○○先生，退還面額約五十五萬元，五十五萬元是佣金」等語（本院八十九年一月十四日訊問筆錄），與被告所開立之五十五萬元支票未經提示之事實相符合，被告雖否認證人庚○○退還該支票作為佣金之事實，惟衡諸市場委託他人仲介買賣，賣方均同意給付仲介人一定比例之佣金，且該佣金多直接由買方所給付價金退還之交易常態，本院認證人趙嗣弼前開所述應屬可採，而被告所交付之支票，既經證人庚○○作為佣金退還，自無提示之可能，並可認定被告實際上並未交付訂金。
⑸公訴人於八十七年度偵續字第七二號詐欺案中調查被告前開帳戶往來記錄
時，距被告存入該筆金額之日已有七年之久，被告因時日久遠而記憶模糊，無法明確說明該資金來源，本屬可以理解，惟證人乙○○於八十年四月十三日交付訂金一百三十七萬八千元後，被告前開支票存款帳戶隨即於同月十五日有一百萬二千八百元（起訴書誤載為一百零二萬八千元）存入，自須進一步調查該資金來源。經查，前開一百萬二千八百元，係由被告另一設於臺南市第五信用合作社之活期儲蓄存款帳戶（帳號00000－0－0）所轉入，至於該活期儲蓄存款帳戶內之金錢，則係八十年四月十一日至十三日間，分四次以現金、支票等方式存入三十九萬元、二十一萬六千元、十三萬元、二十萬元等情，業據本院核閱上揭帳戶往來記錄無訛。另酌以被告之支票存款帳戶存入一百萬二千八百元後，即於同日支出八十二萬六千八百元，亦即證人丙○○向被告借票用以交付訂金之數額，足見該筆一百萬二千八百元之存入，係為支付該訂金支票提示之用；且該一百萬二千八百元，既係來自八十年四月十一日至十三日分批存入之現金與支票，與證人乙○○於同年四月十三日交付一百三十七萬八千元訂金之時間亦不相同，自難僅以該二筆金額相近，遽認其間存有關連。
⑹被告於八十六年度偵字第五七五五號詐欺案偵查中，固坦承於前往美國預備接收燕京餐廳時，曾要求證人乙○○、告訴人等不要告訴燕京餐廳員工
有關其等係前來接收餐廳之事實，經核並與告訴人之指訴，以及證人林水松於該次偵訊中所證述相符，被告前揭自白可採為真實。然被告否認該行為係屬詐欺行為，辯稱係因賣方依契約願意輔導買方經營二年，且保證該二年內每月淨收入不得少於美金一萬元，為避免該餐廳員工因老闆換人而造成人事不安，始如此要求等語。經查，告訴人認被告前開行為有詐欺之嫌，應係著眼於被告係為避免告訴人等與燕京餐廳員工交談後，發現並無買賣餐廳之事，因而揭露被告之詐術，惟查，燕京餐廳之員工多為華人，業據證人庚○○於本院陳述甚明，證人乙○○、告訴人等前往燕京餐廳，客觀上本無可能完全禁絕其等與員工之交談，是該「詐術」是否有得逞可能，本已可疑；且若燕京餐廳之原經營者即證人庚○○等並未向員工宣告餐廳即將易手之事，則縱使告訴人等因與員工對談，而知悉員工不知餐廳買賣事宜，亦不能代表事實上確無餐廳買賣契約之存在，是被告前揭行為，並不能作為詐術之事實基礎。
⑺本件投資案失敗後，證人丙○○曾在美國住居三年，並曾要求被告前往美
國，二人從加州開了二天車，到密蘇里州向賣方要錢，惟對方均避不見面等情，為被告與證人丙○○所一致陳述。公訴意旨因此認若非被告與證人庚○○共同施詐，並由被告預先通知，何以證人庚○○避不見面，並致證人丙○○不遠千里而去卻無功而返？然查證人乙○○、丙○○與被告放棄投資，依據合約書第九條Ｈ款係屬故意違約，原應支付美金四萬五千元作為賠償金，嗣經雙方協調後，僅由賣方沒收買方已支付之訂金，不再追究違約金等情，已據證人乙○○、丙○○、庚○○分別於本院陳明，並經其等於合約書備註欄下簽署，而證人乙○○對於該簽署之真正亦不否認，自堪認定本件違約者係屬買方無誤。既然證人庚○○沒收證人乙○○、林水松等之訂金有契約作為依據，證人丙○○在法律上亦無向其主張任何給付或賠償之基礎，則被告、證人丙○○等是否得見證人庚○○，對於追討訂金之結果，均不生影響，論理被告並無預先通知證人庚○○以迴避之必要。更何況，被告有無預先通知庚○○，僅屬揣測之詞，並無任何事證足供證明，更不能以該事件推論被告與證人庚○○間有何共謀。
⑻綜上所述，告訴人與證人乙○○，雖均陳稱未曾見過本件投資燕京餐廳之
合約書，然與證人丙○○、己○○、庚○○等人之證詞既有矛盾，且與常情亦不相符，本院認告訴人、證人乙○○此部份指訴為不可採，其等於簽署合約書之前，既得細究本件投資案之投資標的、參與本案之權利義務等事項，即不能事後空言未曾見過合約，指稱被告任意將投資案訂金提高；而證人乙○○等交付訂金後，被告之支票存款帳戶雖有一百萬二千八百元之存入，然該筆款項係來自被告之活期存款帳戶，存入日期又先於證人趙嗣弼取得訂金之日，且存入該款項之目的係為應付證人丙○○訂金支票之提示，顯難認為該一百萬二千八百元係被告與證人庚○○共同詐欺所得；至於被告於赴美準備接收燕京餐廳時，要求告訴人與證人乙○○等不得表明已購買燕京餐廳，以及投資失敗後，被告與證人丙○○前往燕京餐廳尋找證人庚○○未獲等情，與被告是否構成詐欺罪均無直接關連，亦不能僅以捕風捉影之任意揣測，以被告前開行為與常情有異，即認被告涉有詐欺犯行。末查，被告參與本件投資案，所交付訂金經本院認定業已由證人趙嗣弼退還等情，然被告未實際出資而參與本件投資案，仍與不法取得財物之詐欺罪要件有間，且本院查無其他證據足資證明被告有何施用詐術行為使告訴人、證人乙○○陷於錯誤，尚不得以被告所交付之訂金又經證人趙嗣弼退佣之情，認定被告涉有詐欺犯行。
六、本案於程序面經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第五七五五號不起訴處分，該不起訴處分書雖係由當時居住於告訴人所陳報住所之楊宗憲收受，然臺灣臺南地方法院檢察署對於該處所之送達既無違誤，且楊宗憲亦得認定係屬告訴人之「同居人」，則應認該不起訴處分書業經合法送達，告訴人遲誤再議期間而聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議，亦無不合，該不起訴處分應已確定。然臺灣高等法院臺南分院檢察署既又自行將該案發回臺灣臺南地方法院檢察署續行偵辦，且該署又以前程序即八十六年度偵字第五七五五號詐欺案中所未調查之新證據，即被告於臺南市第五信用合作社支票存款帳戶之一百萬二千八百元存款記錄，認為被告涉有詐欺罪嫌，向本院提起公訴，應認符合刑事訴訟法第二百六十條之規定，本院應予實質審理。而被告前開存款，既於本院中提出資金來源經本院核對無訛，且該筆資金之目的係為支付訂金，其存入日期並早於證人庚○○收受訂金之日，難以證明該資金係證人庚○○所提供，自不能作為認定被告有罪之事實基礎，至公訴意旨所另質疑被告要求證人乙○○不得表明已購買燕京餐廳、事後與證人丙○○前往密蘇里州尋找證人庚○○未遇等情，與被告是否涉嫌詐欺均缺乏直接關連，不能證明被告犯罪，均已如前述。此外，本院復查無其他證據，足認被告涉有公訴人所指詐欺犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官高峰祈到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十八日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
法官吳坤芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官馬愛君中華民國八十九年四月二十八日