裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上更(二)字第295號刑事判決
裁判日期：民國96年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更㈡字第295號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王進勝律師
吳賢明律師 黃淑芬 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1852號中華民國95年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23209號、94年度偵字1185號、94年度偵字第3545號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因陸拾貳點玖伍公克（連同包裝袋）、殘留海洛因電子秤壹台均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國82年間曾犯肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年1月確定，於83年間又犯肅清煙毒條例案件，經同法院判處有期徒刑3年7月確定，84年間再犯肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑9年6月確定，上述各案件接續執行，於91年2月1日假釋出監（原指揮書執行完畢日期為99年6月3日，現已撤銷假釋），於假釋期中，不知悔改，因93年10月間 涂相鈴 （與其夫 蘇美榮 ）涉嫌販賣第一級毒品海洛因案件，為警查獲，經警勸諭涂相鈴供述毒品來源，涂相鈴為配合警員抓出毒品上游，乃透過綽號「 阿惠 」之女子，向綽號「姐仔」之 曾麗華 （另案偵辦中）表示，欲購買新臺幣（以下同）1,000,000元之海洛因，雙方並約定於93年11月15日22時20分許，在高雄縣岡山鎮高雄縣文化中心前見面，甲○○與曾麗華均明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟意圖營利並基於販賣海洛因牟利之犯意聯絡，先由其等於不詳時地向他人以低價販入海洛因62.95公克（空包裝重3.01公克），再由甲○○於93年11月15日22時55分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，載送曾麗華前往高雄縣岡山鎮高雄縣立文化中心旁，前來交易之雙方停車會合後，涂相鈴車上之另一綽號「大胖」男子下車，與曾麗華接觸並測試海洛因之樣品後，決定購買後，雙方再約定另在岡山鎮「後壁湖海產店」前交貨。嗣甲○○與曾麗華依約前往上址正欲進行交易時，事先跟監之警方上前欲攔查時，甲○○見情況不利，竟開車衝撞員警逃離『後壁湖海產店』之交易現場，因警員曾朝其車輪開槍，甲○○、曾麗華行駛至高雄縣○○鎮○○路○○號前，因輪胎破掉而為警追捕查獲，並於甲○○所駕駛之自小客車內查獲其販入而供販賣所持有之海洛因62.95公克（空包裝重3.01公克）及供販賣所用殘留海洛因之電子秤1台。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即警員 陳俊明 於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，其在偵查中之證言具有證據能力。
二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又刑事訴訟法第208條第1項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第
203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158條之3有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用之餘地。本件臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣高雄地方法院囑託法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院，就扣案之粉末、電子秤是否確為海洛因或沾有海洛因予以鑑定，該局及醫院已分別出具檢驗報告，且就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，各該檢驗報告自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○（下稱被告）否認販賣海洛因之犯行，辯稱：當日我原本要載曾麗華去岡山打牌，途經高雄縣立文化中心時，曾麗華叫我停車，涂相鈴車上有1個胖胖的男子下車，跟曾麗華講一下話就離開了，我到「後壁湖海產店」，當時是要去賭博，警員在我車上查扣之海洛因是供我自己施用，並非販賣云云。經查：
㈠對於本件海洛因買賣交易之起因，業據涂相鈴於原審證稱：
「我與我先生蘇美榮因涉嫌販賣毒品遭查獲，為配合警員抓出毒品上游，曾透過綽號『阿惠』女子約綽號『姐仔』女子出來，要以1,000,000元代價向她買整塊海洛因，當時我們車上除我和我先生外，還有『阿惠』和她先生『老芋仔』也在車內，警察的車是跟在我們後面，我們和『姐仔』相約在高雄縣立文化中心見面，當時『阿惠』曾經下車跟『姐仔』交談，後來纔回到車上，她當時是否有向『姐仔』拿取1包東西，我已經記不得了，『姐仔』應該就是曾麗華」（原審卷第190至196頁）。且對於本件海洛因買賣之交易經過，及為何係與『姐仔』進行交易，涂相鈴亦於本院前審證稱：「拿上車是要試純度，那個胖胖的男子先試，認為可以了就約在『後壁湖海產店』交易，當時要買1,000,000元價值的海洛因」、「之前向警察陳報的上線是王 坤正 ，但警察沒有捉到，因為警察向我要上線，所以纔請『阿惠』，『阿惠』就找綽號『姐仔』交易」、「當時我說要跟『坤正』、『毛哥』交易，後來跟『姐仔』交易是因為警察沒有捉到人，所以纔請『阿惠』安排聯絡『姐仔』這條線」（本院上訴卷第95至97、更㈠卷第61至66頁），並無不明確之處。參以當時在場之蘇美榮於原審亦稱：「警察要我們配合找毒品上游，我們透過我太太涂相鈴的朋友『阿惠』要聯絡她大姐，說他那邊有海洛因，過程是我太太在聯絡」、「當天在文化中心附近的海產店，我有看到警方下車去抓提供毒品姐仔那台車，當時是約在文化中心的停車場，『阿惠』先下車，說要去找『姐仔』，說我們到了，並拿海洛因的樣品，後來有拿到一點樣品，又回到車上，『阿惠』說看樣品可不可以，如果可以，就開到前面的海產店等，我們到海產店時，『姐仔』搖下車窗說他們身上毒品數量不夠，後來過沒10秒鐘，警察就開兩輛車，前後包夾我們的車子」（原審卷198、199頁）。互核渠等所述內容，除在文化中心前下車之人是『阿惠』或是另名男子略有不符外（詳如後述），對於邀約『姐仔』之曾麗華出來之目的是要購買海洛因，並無重大歧異。
㈡對於當天查獲被告及曾麗華之經過，依：⑴警員陳俊明證稱
：「得到線報 涂湘鈴 要買海洛因，我們就從當天晚上9點多在高雄○○○區○○街開始跟蹤她的車子到岡山之高雄縣立文化中心旁，甲○○與曾麗華的車就靠近涂湘鈴的車，涂湘鈴車上有名胖胖男子下車靠近曾麗華，曾麗華當場拿1包疑似海洛因的東西給那位胖胖男子，我們再跟蹤曾麗華的車一直到海產店前面攔下她，甲○○就開車撞我們同事，我們開槍，甲○○就開車逃逸」（93年偵字第23209號卷第85頁）；「查獲涂相鈴後，她說願意供出毒品上線，我們有報告檢察官，檢察官說可以，93年11月15日早上她打電話給我，說有位上線女子，真正名字不知道，有要賣1塊海洛因磚，我們就趕下來，本來涂相鈴預計要對方將海洛因磚送到她家，但對方一直拖時間，而且聯繫中不是很明確是否約在她家，當天下午她們有聯絡，涂相鈴聯絡我，說她們約在高雄縣岡山鎮文化中心見面，我們就跟著涂相鈴的車，一直跟到岡山鎮文化中心前面，看到甲○○、曾麗華開9U-9899號賓士車，跟他們併排在岡山文化中心前面，涂相鈴車上有下來1個胖胖的男子，涂相鈴先到岡山文化中心廣場停車後，那時候甲○○還沒到，涂湘鈴他們將車開到停車場後，過不久甲○○到了，涂相鈴車上下來之胖胖的男子走到甲○○駕駛座旁邊，搖下車窗後跟他們接洽，那個胖胖的男子手上拿1包東西後就離開，往涂相鈴的車走過去，離開後，涂相鈴的車往前面開，開到查獲地○○○鎮○○路與岡山路口旁『後壁湖海產店』前面，前面有停車場廣場，涂相鈴停在旁邊往前靠，與甲○○的車子併排在一起，我們認為他們要進行交易的動作，所以上前盤查、查緝」、「在文化中心那個胖胖的男子向甲○○拿到1包白色的東西，沒有查扣，當我們要盤查的時候，涂相鈴的車馬上開走，甲○○的車也要向我們衝撞，我們開了3槍，對空鳴槍以後，對輪胎開2槍，甲○○的車有逃走，追了10幾公里，輪胎破掉之後，甲○○車子停下來才被我們查緝」、「當時涂相鈴要買1,000,000元的海洛因磚」（本院上訴卷第88至90、120至122頁）。⑵警員 顏志義 證稱：「之前在涂相鈴住處附近埋伏，大概晚上7、8點左右，大概停留2、3個小時，涂相鈴本來安排販毒者到她住處交易，後來對象改在文化中心交易，在文化中心後，涂相鈴車上走下來1個胖胖的男子，陳俊明告訴我們說曾麗華拿1包白色的東西給胖胖的男子後，據我們推測可能是測試毒品純度，後來約在『後壁湖海產店』前面交易，文化中心離『後壁湖海產店』只有300公尺左右，時間緊迫，涂相鈴的車跟甲○○9U-9899號自小客車停在『後壁湖海產店』停車場接觸後，我們研判已經要交易，就展開圍捕行動，涂相鈴的車趁隙脫逃，我們的車停在甲○○車子前面，身上都有穿著「刑警」背心，上面有警徽及標章，我從他們的正前方下車，甲○○意圖開車衝撞我，陳俊明先前有對空鳴槍，我翻身跌倒手臂有受傷，當時就朝他的前輪開槍射擊，但沒有打中，我們來不及上車，他們之後用迴轉的方式往後方地下道高速公路方向逃逸，刑事局人員另外追過去，我們原本圍捕的人來不及追趕，之後在10幾公里處，甲○○車子輪胎破掉，後來才由刑事局人員查獲」（本院上訴卷第92、93頁）。核與涂相鈴、蘇美榮所稱邀約曾麗華出來交易之目的是要購買海洛因，均相脗合。
㈢按涂相鈴、蘇美榮係為配合警方查出海洛因來源，乃透過『
阿惠』向曾麗華表示欲購買1,000,000元之海洛因，經討論相關交易細節後，被告旋即駕車載送曾麗華而攜帶海洛因赴約進行實際交易，始為警查獲，已如上述。至於在文化中心由涂相鈴車上下來與曾麗華及被告接觸之人，究竟是『阿惠』或胖胖男子，互核涂相鈴、蘇美榮、陳俊明、顏志義以上之說法，雖非完全一致，但涂相鈴、蘇美榮駕車前往與被告、曾麗華買賣海洛因之交易時，已由警方全面監控中，故究竟何人至被告車旁與曾麗華洽談交易海洛因之事，警方應該較為清楚，且曾麗華及被告均明確稱在文化中心停車後，涂相鈴車上有名胖胖的男子下車先跟曾麗華講話，並約往海產店再見面（原審卷第93至95頁、本院上訴卷第122頁），故由涂相鈴車中下來，至被告所駕駛車旁，與曾麗華洽購毒品之人，應係該名胖胖的男子，並非涂相鈴、蘇美榮所稱之『阿惠』，此部分因非犯罪構成要件之主要事實，雖有疑義，但仍不影響於涂相鈴、蘇美榮所述安排向曾麗華購買海洛因事實之認定。而警員追捕被告後在其所駕駛自小客車內查扣有粉末及電子秤，而該粉末經送法務部調查局鑑定結果，確屬海洛因成分（淨重62.95公克，空包裝重3.01公克），有該局調科壹字第220018936號鑑定通知書可稽（93年偵字第23209號卷第141頁）。且電子秤1台經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈海洛因陽性反應，有該院94年10月4日編號0000-000號檢驗報告在卷足憑（原審卷第62頁）。參以該名胖胖男子下車接觸後，既尚有測試海洛因純度之舉動，則雙方初次交易、互信未必充足之情況下，曾麗華與被告於當天跟買方展開正式交易以前，未將約定數量全部攜出並放在車上，應屬可能並合情理。且被告尚有衝撞員警後開車逃離『後壁湖海產店』之交易現場，因車子輪胎破掉，纔○○○鎮○○路○○號前為警追捕查獲，於此脫逃期間，亦有可能為湮滅犯罪證據而將原先攜出與涂相鈴約定交易之整塊海洛因予以丟棄，故不能以實際查獲之海洛因數量，與涂相鈴所稱約定交易數量有所不足，而認渠等並非進行海洛因之買賣交易。
㈣按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而
為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。曾麗華與被告於涂相鈴透過『阿惠』聯絡表示要購買海洛因後，於實際進行交易以前，既須先行販入海洛因以備交貨，曾麗華與被告於買方聯絡後復係自己經手買賣，苟無任何利潤可圖，應無甘冒被查緝法辦而觸重刑之危險。參以被告所攜帶之海洛因數量非少，復有磅秤工具之電子秤，如此積極而「隨叫即送」，謂其間所為交易結果毫無任何利益，顯與常情不合，自不因被告不願坦承販賣並吐露實際價格，即轉而認定所辯供己施用為可信。故曾麗華與被告係基於營利意圖而已先行販入海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，應屬合理之認定。
㈤又辯護人雖以曾麗華所涉本案販賣海洛因部分，業經檢察官
不起訴處分確定云云。惟不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第260條第1、2款情形，固不得對於同一案件再行起訴；但該不起訴處分案件所關之證據，對於另一案件之犯罪事實，究應賦予如何之評價，則屬法院得予自由判斷之範疇，不受檢察官對於該不起訴處分案件之證據上取捨之拘束。曾麗華雖自警詢即否認有共同販賣海洛因，惟本院參酌曾麗華既不否認在文化中心停車後，有與自涂相鈴車上下來之胖胖的男子講話，並約往海產店再見面，及綜合涂相鈴、蘇美榮、陳俊明、顏志義以上所述之證言內容，仍認曾麗華為本案販賣海洛因之共同正犯，且係居於主導地位始較合理，故其雖獲檢察官為不起訴處分，仍不足以拘束本院，甚至據此另為有利被告之認定。綜上各項，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。本件罪證明確，被告與曾麗華共同販賣海洛因之犯行，洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品；又毒品危害防制條例第4條第1項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。行為人持有第一級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責。本件涂相鈴與曾麗華業已洽妥海洛因之交易數量及價格，再由被告載送曾麗華並攜帶海洛因赴約以完成實際之交易，被告與曾麗華係以營利之意圖先行販入海洛因，自不因被查獲時，尚未交付之事實，而影響渠等販賣第一級毒品罪之既遂。核被告販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與曾麗華間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又被告販賣海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念其在本案所扮演角色，並非負責決策之人，對於販賣如何進行，並無主導地位，其情形遠不及於曾麗華，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告此部份之犯罪情節，與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，認為有顯堪憫恕之處，而有刑法第59條規定之適用。
查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中：㈠毒品危害防制條例第4條第1項雖未修正，惟併科罰金部分，因刑法第33條第5款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上」，修正後之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用有利於被告之行為時法論罪。㈡修正前刑法第64條第
2項規定：「死刑減輕者為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕為7年以上有期徒刑」；又修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者為無期徒刑」，修正後刑法第65條2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告。
三、原審未詳為推求，遽認被告並無販賣，而扣案之海洛因係被告自己施用，認被告尚未經觀察勒戒而屬起訴程序違背規定，而為不受理之諭知，實有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分諭知不受理判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。審酌被告販賣海洛因，危害他人身心健康，並助長毒品泛濫，犯後否認，並無悔意，其在本案所居地位，非屬決策及主導之人等一切情狀，且有情輕法重，堪予憫恕，爰予酌減而量處有期徒刑10年。扣案之粉末確為第一級毒品海洛因之事實，業如前述，因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內應含有極微量之第一級毒品海洛因殘留。又扣案電子秤亦含有海洛因殘留，已如前述，因已含有微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗費之海洛因，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬，併此敘明。
四、被告所犯妨害公務、（冒名應訊）偽造文書部分，業經原審判刑確定在案；另被訴販賣第二級毒品安非他命部分，業經本院駁回檢察官上訴而維持原審之不受理判決確定在案，應併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年12月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月17日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。