裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1673號刑事判決
裁判日期：民國95年12月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1673號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在高雄監獄執行中）選任辯護人 王進勝 律師
吳賢明 律師 黃淑芬 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1852號中華民國95年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑拾年。
扣案之 海洛因 陸拾貳點玖伍公克（連同包裝袋）、殘留海洛因電子秤壹台均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）82年間曾犯肅清煙毒條例案件，經本院以82年度上訴字第3695號案件判處有期徒刑3年1月確定，83年間再犯肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院以83年度訴緝字第356號案件判處有期徒刑3年7月確定，84年間又犯肅清煙毒條例案件，經本院以84年度上訴字第1686號案件判處有期徒刑9年6月確定，前開案件接續執行至91年2月1日假釋出監，現仍在假釋期中（指揮書執行完畢日期為99年6月3日），仍不知悔改，緣於93年10月間， 涂湘玲 與其夫乙○○因涉嫌販賣毒品案件，為警查獲，經警勸諭涂湘玲供述毒品來源，涂湘玲為配合警員抓出毒品上游，乃透過綽號「 阿惠 」之女子，向綽號「姐仔」之 曾麗華 （另案偵辦中）表示，欲購買新臺幣（以下同）100萬元之海洛因，雙方並約定於93年11月15日22時20分許，在高雄縣岡山鎮高雄縣文化中心前見面，甲○○與曾麗華2人均明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟基於意圖營利販賣毒品之共同犯意，由甲○○於93年11月15日晚上10時55分許，駕駛9U-9899號自小客車旁載曾麗華，前往高雄縣岡山鎮高雄縣立文化中心旁停車，雙方會合後涂湘玲車上之一綽號「 大胖 」之男子下車與曾麗華接觸，雙方又再約往岡山鎮「後壁湖海產店」前，正欲進行交易時，為警當場攔阻並追蹤逮捕甲○○、曾麗華2人，並於其所駕駛車輛內查獲所持有之第一級毒品海洛因62.95公克（空包裝重3.01公克）及殘留海洛因電子秤1台，而販毒未遂。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、販賣海洛因未遂有罪部分：
一、訊之被告甲○○堅詞否認有何販賣毒品犯行，辯稱：當日我原本要搭載曾麗華去岡山打牌，途經高雄縣立文化中心時，曾麗華叫我停車，並開窗和1位女子聊天，我並未注意她是否有交東西給該女子，至於遭警查獲後，警員在我車上查扣之海洛因、甲基安非他命均係供自己吸食所用，並無販賣毒品等語。惟查：
（一）證人涂湘玲於原審陳稱：我和我先生乙○○因涉嫌販賣毒品遭查獲，為配合警員抓出毒品上游，曾透過綽號「阿惠」女子，約綽號「姐仔」女子出來，要以100萬元代價，向她買整塊海洛因，當時我們車上除我和我先生外，還有「阿惠」和她先生「老芋仔」也在車內，警察的車是跟在我們後面，我們和「姐仔」相約在高雄縣立文化中心見面，當時「阿惠」曾下車，跟「姐仔」女子交談，後來才回到車上，她當時是否有向「姐仔」拿取1包東西，我已經記不得了，該「姐仔」女子應該就係曾麗華等語（見95年
5月16日原審審判筆錄，即原審卷第190至196頁）；該證人涂湘玲於本院審理時仍陳稱：「（問：為何要先拿1包上車？）答：拿一點點上車要試純度，那個胖胖的男子先試的，認為可以了，就約在「後壁湖海產店」交易，當時要買100萬元價值的海洛因」「（問：錢有沒有拿？）答：「阿惠」有看到錢，然後才聯絡她的上線」「（問：之前向警察陳報的是誰？）答：王 坤正 ，但警察沒有捉到，因為警察向我要上線，所以才請「阿惠」，「阿惠」就找綽號「姐仔」交易」「（問：當時妳說要跟「坤正」、「 毛哥 」交易，後來怎麼跟「姐仔」交易？）答：那是另外一條線，因為警察沒有捉到人，所以才請「阿惠」安排聯絡「姐仔」這條線」等語（見95年11月6日本院審判筆錄）；另證人即涂湘玲之夫乙○○於原審亦證稱：「警察要我們配合找毒品上游，我們透過我太太丙○○的朋友阿惠，要聯絡她大姐，說他那邊有海洛因，過程是我太太在聯絡」「（問：當天在文化中心附近的海產店，你有無看到警方下車去抓提供毒品姐仔那台車的經過？）答：有，當時是約在文化中心的停車場，阿惠先下車，阿惠說要下車去找姐仔說我們到了，並拿海洛因的樣品，後來有拿到一點樣品，又回到車上，阿惠說看樣品可不可以，如果可以，就開到前面的海產店等，我們到海產店時，姐仔搖下車窗說他們身上毒品數量不夠，後來過沒10秒鐘，警察就開2輛車，前後包夾我們的車子」「（問：姐仔在何處說重量不夠？）答：在海產店前，阿惠有先下車上他們的車確認要買多少毒品，後來阿惠下車到我們車窗跟我們講，姐仔說他那邊數量不夠，後來阿惠也沒有上我們的車了，至於有無上他們的車，我不清楚」等語（見95年5月16日原審審判筆錄，即原審卷198頁以下）。是除在文化中心前下車之人是「阿惠」或是胖男子略有不符外（詳後述），足見證人涂湘玲、乙○○約曾麗華出來，是要購買海洛因，而當天曾麗華及被告甲○○所攜帶之海洛因數量確有不足。
（二）証人即警員 陳俊明 於本院審理時亦陳稱：「查獲丙○○後，她說要願意供出毒品上線，我們有報告指揮檢察官，檢察官說可以，93年11月15日早上她打電話給我，說有1位上線女孩子，真正名字不知道，有要賣1塊毒品海洛因磚，我們就趕下來，本來丙○○預計要對方將海洛因磚送到她家裡，但對方一直在拖時間，而且聯繫中不是很明確是否約在她家裡，當天下午她們有聯絡上，丙○○聯絡我，說她們約在高雄縣岡山鎮文化中心見面，我們就跟著丙○○他們的車，一直跟到岡山鎮文化中心前面，看到甲○○、曾麗華開1部9U-9899號賓士車，跟他們併排在岡山文化中心前面，丙○○車上有下來1個胖胖的男孩子，丙○○先到岡山文化中心廣場停車後，那時候甲○○還沒到，丙○○他們將車開到停車場後，過不久甲○○到了以後，丙○○車上下來1個胖胖的男孩子，走到甲○○駕駛座旁邊，搖下車窗後，跟他們接洽，那個胖胖的男子手上拿1包東西後就離開，往丙○○的車走過去，離開後，丙○○的車往前面開，開到查獲地○○○鎮○○路與岡山路口旁的「後壁湖海產店」前面，前面有停車場廣場，丙○○停在旁邊往前靠與被告的車子併排在一起，我們認為他們要進行交易的動作，所以上前盤查、查緝」「（問：查到海洛因62.95公克，安非他命12.2公克，在文化中心，那個胖胖的男子向甲○○車子拿到1包白色的東西，有無查扣？）答：沒有，當時我們要盤查的時候，丙○○的車子馬上開走，甲○○的車子也要向我們衝撞，現場我們開3槍，對空鳴槍以後，對輪胎開2槍，甲○○的車子有逃走，追了10幾公里，輪胎破掉之後，甲○○車子停下來才被我們查緝」（見95年11月6日本院審判筆錄）「（問：當時丙○○要買多少錢的海洛因？）答：100萬元的海洛因磚」等語（見95年11月20日本院審判筆錄）；證人即警員 顏志義 於本院審理時陳稱：之前在涂箱鈴的住處附近埋伏，大概晚上7、8點左右，大蓋停留2、3個小時，丙○○本來安排販毒者到她住處交易，後來對象改在文化中心交易，在文化中心後，丙○○車上走下來1個胖胖的男子，陳俊明告訴我們說曾麗華拿1包白色的東西給胖胖的男子後，據我們推測，可能是測試毒品純度，後來約在「後壁湖海產店」前面交易，文化中心離「後壁湖海產店」只有
300公尺左右，時間緊迫，丙○○的車子跟被告甲○○9U-9899號自小客車停在「後壁湖海產店」停車場接觸後，我們研判已經要交易，就展開圍捕行動，丙○○的車子趁隙脫逃，我們的車子停在甲○○的車子前面，身上都有穿著「刑警」背心，上面有警徽及標章，我從他們的正前方下車，被告甲○○意圖開車衝撞我，陳俊明先前有對空鳴槍，我翻身跌倒手臂有受傷，當時就朝他的前輪開槍射擊，但沒有打中，我們來不及上車，他們之後用迴轉的方式往後方地下道高速公路方向逃逸，刑事局人員另外追過去，我們原本圍捕的人來不及追趕，之後在10幾公里處，歹徒車子輪胎破掉，後來才由刑事局人員查獲」等語（見95年11月6日本院審判筆錄）。亦足見證人涂湘玲、乙○○約曾麗華出來，是要購買海洛因。
（三）証人涂湘玲、乙○○雖稱：在文化中心下車之人是「阿惠」等語；惟警員陳俊明、顏志義於本院審理中均稱：是一胖胖男子下車等語；又証人曾麗華於警訊中亦稱：該名男子我並不知道他的真實姓名，只知道他叫做「大胖」，我跟他是朋友關係，認識他已經8個月了，我邀請他要去那個地方吃海產等語；又被告甲○○於本院審理中陳稱：我們在文化中心的省公路旁邊停車，我跟曾麗華在車上，丙○○車上有1個胖胖的男子下車跟曾麗華講一下話就離開了，我到「後壁湖海產店」，當時是要去賭博等語（見95年11月20日本院審判筆錄）。此足見在高雄縣文化中心前自証人涂湘玲、乙○○車中下車之人是一胖胖男子，並非是「阿惠」，証人涂湘玲、乙○○所稱：在文化中心下車之人是「阿惠」之女子等語，應是緊張及深夜黑暗中所誤記，惟此非犯罪構成要件之主要事實，仍不影響於証人涂湘玲前述安排購買毒品海洛因之事實之認定。
（四）又警員在被告甲○○所駕駛車輛內查獲之扣案粉末，經送法務部調查局鑑定，確屬毒品海洛因成分（淨重62.95公克，空包裝重3.01公克），此有該局調科壹字第22001893
6號鑑定通知書可稽（見偵查卷第141頁）；又另扣案之電子秤1台，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，有呈海洛因陽性反應，亦有該醫院94年10月4日編號0000-000號檢驗報告1紙在卷足憑（見原審卷第62頁）。
因被告甲○○遭扣得之海洛因粉末數量尚鉅，並且有電子秤，此亦足見被告甲○○係意圖販賣而持有扣案之海洛因粉末。
綜上所述，因証人涂湘玲經由「阿惠」者約曾麗華及被告甲○○出來是要購買海洛因，此已經証人涂湘玲、乙○○及警員陳俊明陳述甚明，被告甲○○車上又查獲鉅量之海洛因及磅秤工具電子秤，足見被告甲○○確有販賣海洛因交易未完成情事，事証明確，被告甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，被告甲○○販賣海洛已著手進行交易，惟因尚未交易完成即被查獲，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。
被告甲○○意圖販賣而持有毒品的低度行為已為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。被告甲○○與曾麗華就販賣第一級毒品海洛因未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。被告甲○○販賣海洛因尚未交易完成即被查獲而未遂，應依刑法第25條第1項規定減輕其刑。又刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，依修正前刑法第64條第2項規定：死刑減輕者為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑，修正前刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕為7年以上有期徒刑，修正後刑法第64條第
2項規定：死刑減輕者為無期徒刑，修正後刑法第65條2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，比較此部分之新舊法，應適用有利於上訴人甲○○之修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之刑論處，附此敘明。
三、原審不察，此部分遽諭知公訴不受理，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，此部分自應予撤銷改判。審酌被告甲○○販賣第一級毒品海洛因，危害他人身心健康，並助長毒品泛濫，犯後否認犯行態度不佳，其販賣毒品尚屬未遂等一切情狀，爰量處有期徒刑10年。扣案之毒品確為第一級毒品海洛因之事實，業如前述，因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內應含有極微量之第一級毒品海洛因殘留，又扣案電子秤亦含有海洛因殘留，已如前述，因已含有微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗費之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不再諭知沒收，併此敘明。
乙、其他公訴不受理上訴駁回部分（被訴販賣安非他命部分）：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟基於意圖營利販賣毒品之犯意，於93年11月中旬某日中午某時許，在彰化縣○○鄉○○路某市場檳榔攤，以新臺幣（下同）18萬元價格，向不詳姓名年籍、綽號「 尤大哥 」、「 彭仔 」2名男子，販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，被告甲○○再與曾麗華（另案簽併臺灣高雄地方法院93年度重訴字第73號審理）基於販賣毒品之共同犯意，於同年11月15日由被告甲○○駕駛9U-9
899號自小客車旁載曾麗華，前往高雄縣岡山鎮高雄縣立文化中心旁停車，再由坐於駕駛座旁之曾麗華，將不詳數量毒品交付當場等候之身材微胖之綽號「 小胖 」男子交易既遂。
被告甲○○見交易完成後，再搭載曾麗華行經岡山鎮「後壁湖海產店」前，為警當場攔阻逮捕，並於其所駕駛車輛內查獲第二級毒品甲基安非他命12.2公克及電子秤1檯，因認被告甲○○此部分涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。
二、訊據被告甲○○固不否認曾於上揭時、地，向綽號「尤大哥」、「彭仔」購入甲基安非他命毒品，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當日我原本要搭載曾麗華去岡山打牌，途經高雄縣立文化中心時，曾麗華叫我停車，並開窗和
1個人聊天，我並未注意她是否有交東西給該人，至於遭警查獲後，警員在我車上查扣之甲基安非他命係供自己吸食所用，並未販賣毒品等語。經查：
（一）証人涂湘玲、乙○○自警訊伊始即均稱：為配合警員抓出毒品上游，曾透過綽號「阿惠」女子，約綽號「姐仔」女子出來，要以100萬元代價，向她買整塊海洛因等語；原審及本院審理時該証人涂湘玲、乙○○仍均稱：要以100萬元購買整塊海洛因等語，2人均未稱要購買安非他命；又証人即警員陳俊明於本院審理時亦稱：「（問：當時丙○○告訴你們，對方要賣的是海洛因？）答：是的，沒錯」「（問：有無說對方是要賣安非他命？）答：沒有」等語（見95年11月20日本院審判筆錄）。足見當時証人涂湘玲所約明要購買之毒品是海洛因，並未言明要購買安非他命。
（二）扣案之安非他命驗前毛重12.2公克，驗後毛重12.1公克，數量尚非甚多。又被告甲○○前於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院於93年8月20日以93年毒聲字第1653號裁定送觀察、勒戒，嗣因被告甲○○未能到案執行而予通緝，經警於93年11月15日緝獲，採集其尿液檢驗結果，亦呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學確認報告1份（見原審卷185-1頁）附卷可參，又被告於上開觀察、勒戒期滿後，因認有繼續施用之傾向，再經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第162號裁定送強制戒治乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告甲○○施用毒品之惡習已久。又關於一般正常人海洛因及甲基安非他命之每日施用量及其承受程度暨其與體質之關係，依據Clarke'sAnalysisofDrugandPoisons一書第三版之記述，正常人之海洛因一般劑量為每
4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其致死劑量增至數倍或數10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數、每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函附卷可憑。查本件扣案結晶物2包經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認呈甲基安非他命陽性反應（驗前毛重12.2公克、驗後毛重12.1公克），有該醫院編號0000-000號檢驗報告1紙存卷可參（見偵②卷第66-2卷），則該結晶物應係甲基安非他命，已堪認定，惟該扣案甲基安非他命亦僅有12.2公克，尚難謂已逾越施用毒品者持有毒品數量之合理範疇，被告甲○○辯稱扣案甲基安非他命毒品係供自己施用毒品等語，應屬可信，尚無証据証明被告甲○○販賣安非他命。
（三）查被告甲○○於93年間，因施用毒品案件遭查獲後，經裁定送往勒戒處所施以觀察、勒戒，被告甲○○逃匿未能到案執行，遂由臺灣高雄地方法院檢察署予以通緝，嗣被告甲○○於93年11月15日遭緝獲，採集其尿液檢驗結果，亦呈海洛因及甲基安非他命陽性反應等情，已如前述，參以施用毒品者多有成癮性及慣常性，足認被告甲○○於上開通緝期間，仍基於施用第一、二級毒品之概括犯意而連續施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命多次，迄93年11月15日為警查獲後，始經送往勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第162號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年9月23日不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。再行為人施用第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之行為，二者本質具有相互吸收之實質上一罪之關係，其持有毒品行為應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。職是，本件被告甲○○持有扣案第二級毒品甲基安非他命之目的係供已施用，又其施用毒品犯行乃基於概括犯意所為，且據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就其前開施用毒品犯行予以不起訴處分，是揆諸前開說明，本件提起公訴於法即有未合，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定逕為諭知不受理之判決（最高法院94年度台非字第180號判決、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會提案刑事類第6號參照）。
三、原審以不能証明被告甲○○販賣第二級毒品安非他命，此部分依法諭知公訴不受理，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段，刑法第28條、第25條第1項、第
2條第1項前段、修正前刑法第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年12月4日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月4日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。